上诉人（原审被告）：广东发展银行江门分行。住所地：广东省江门市建设路49号之五。
代表人：简雄辉，该行行长。
委托代理人：袁学良，北京海润律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：新中地产有限公司。住所地：香港特别行政区花园道一号中银一号43楼。
法定代表人：林经纬，该公司总经理。
法定代理人：许奋飞，广州中诚律师事务所律师。
委托代理人：刘钢，北京通商律师事务所律师。
上诉人广东发展银行江门分行（以下简称江门发展行）因与被上诉人新中地产有限公司（以下简称新中公司）借款担保纠纷一案，不服广东省高级人民法院（1998）粤法经二初字第14号民事判决，向本案提起上诉。本院依法组成由审判员王王允担任审判长，代理审判员任雪峰、陈纪忠参加评议的合议庭审理了本案。现已审理终结。
本院经审理查明：1994年5月12日，新中公司与香港回丰有限公司（以下简称回丰公司）签订一份《贷款契约》。该契约约定：回丰公司向新中公司贷款6，600，000美元用于支付广州市东风路067号地段有关项目的购入、兴建及发展，贷款期为两年，年利率25%，利息须于贷款契约签订之日起第12个月末及第24个月末支付，每一利息期的利息金额为1，650，000美元，在利息期的利息支付，贷款人新中公司须不迟每一利息到期的最后一营业日通知借款人回丰公司须支付的利息金额。若回丰公司未能如期支付利息，须付利息将在利息到期日后立即变作本金加入所欠的本金中，而新的本金将从该利息支付日起立即以年利率27%累算利息。回丰公司须于1996年5月12日将该贷款全部还清。由江门发展行为回丰公司贷款提供持续性的担保，并约定该担保人授予贷款人的持续性担保按适用的中华人民共和国法律在任何方面皆为妥善及有效。该协议还约定回丰公司用位于香港特别行政区金钟统一中心12楼2号办公室作为法定第二抵押物。
1994年4月11日，江门发展行向新中公司出具一份担保书称：关于贵公司与回丰公司签订的《融资协议》中，回丰公司在贵公司投入6，600，000美元之日起，按年利率25%即已投入资金之日起第12个月末付给贵公司1，650，000美元投资利息，第24个月末付给贵公司6，600，000美元投资款和利息款1，650，000美元，我行经审查，同意对上述条款提供担保，如出现逾期或拖欠贵公司上述条款规定的投资本息情况，我行负责归还。
上述协议签订后，1994年5月13日，新中公司依约向回丰公司发放贷款6，600，000美元，并将该款汇入回丰公司指定的帐号。1995年5月13日，回丰公司依约向新中公司支付利息1，650，000美元。合同期届满，回丰公司未按贷款契约的约定向新中公司归还贷款本金6，600，000美元，也没有按贷款契约的约定支付第二期利息1，650，000美元。后经双方协商，同意将上述贷款延期两年，1996年8月29日签订一份补充契约，将上述贷款的还款期展至1998年5月13日。
1996年6月20日，江门发展行向新中公司出具一份确认书，该确认书的主要内容是：关于新中公司与香港回丰有限公司签订的《广州市东风路067地段项目融资协议》中，新中公司向回丰有限公司投入美元陆佰陆拾万元整。江门发展行于1994年4月11日向贵公司提供担保，为期两年，现已到期。现经香港回丰有限公司提出申请，江门发展行经研究同意原担保书展期两年有效，担保书内容以回丰公司与新中公司签订关于贷款展期协议为准，江门发展行承诺如回丰公司出现逾期或拖欠贷款本息，其将负责归还。
1996年11月26日，回丰公司又支付利息6，000，000港元（按当时美元与港币的汇率，折合美元775，694，89美元）给新中公司。
1998年3月2日，新中公司致函回丰公司，要求回丰公司偿还借款本息。此后，双方虽然通过往来函件协商还款事宜，但由于贷款期满后，回丰公司未能履行还款承诺将上述贷款本息全部支付给新中公司，江门发展行也未依约履行担保义务，新中公司遂以回丰公司、广东发展银行、江门发展行为被告，于1998年11月9日向原审法院提起诉讼，请求判令：1、回丰公司偿还贷款本金6，600，000美元及相应利息。2、江门发展行、广东发展银行承担连带偿还责任。
原审法院受理该案后，回丰公司提出管辖权异议。原审法院裁定驳回了其异议，回丰公司不服，上诉至本院。本院作出（1999）经终字第317号管辖权异议裁定，驳回了新中公司对回丰公司的融资纠纷之起诉及对广东发展银行的担保责任的起诉，裁定新中公司与江门发展行之间的担保纠纷由原审法院立案受理。新中公司于2000年5月19日向香港特别行政区高等法院起诉回丰公司。香港特别行政区高等法院于2000年7月3日作出2000年第5812号（ACTION NO. 5812 OF 2000）判决，判决回丰公司向新中公司支付：1、6，600，000美元（或支付时金额相当的港元）；2、11，406，527.34美元（或支付时金额相当的港元）；3、6，600，000美元（或支付时金额相当的港元）的利息及每天累积按月结算的，按一年360天中过去的实际天数计算的资本化利息，2000年5月19日到7月3日为止的年息27%，此后到付清之日止的利息按判决利率算。
另查明：新中公司提供证据证明其与回丰公司所签订的贷款契约中提到的作为法定第二抵押物的香港特别行政区金钟统一中心12楼2号办公室已经由第一抵押权人中南银行行使了抵押权，故作为第二抵押权人的新中公司不可能再行使抵押权。
原审法院审理认为：本案是涉港合同纠纷。根据最高人民法院（1999）经终字第317号民事裁定，该院仅负责审理新中公司与江门发展行之间的担保纠纷。由于江门发展行出具的担保函中未约定法律的适用，且事后双方又未就该问题的法律的适用达成书面的意见，根据最密切联系原则，本案应适用中华人民共和国的法律。根据江门发展行出具的担保书的内容，其担保的范围是新中公司与回丰公司签订的《融资协议》项下的内容，经查，《融资协议》是回丰公司与东照公司、照滔公司签订的，而不是新中公司与回丰公司之间签订的。从目前的证据材料来看，回丰公司与新中公司只签订过本案1994年5月12日的《贷款契约》和1996年8月29日的补充协议。回丰公司与新中公司签订的《贷款契约》明确约定，回丰公司向新中公司借款6，600，000美元用于支付广州市东风路067号地段即东照大厦有关项目的购入、兴建及发展。回丰公司于1998年4月15日给新中公司的复函中也承认该司发展东照大厦项目得到新中公司的融资6，600，000美元，且江门发展行至今未能向该院提供能证明在《贷款契约》之外还有另一份回丰公司与新中公司签订的主债务合同的存在。根据最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第二十三条关于“一方当事人提出的证据，对方当事人举不出相应证据反驳的，可以综合全案情况对该证据予以确认”的规定，该院确认江门发展行所担保的主合同是指新中公司与回丰公司签订的《贷款契约》，江门发展行辩称新中公司向法庭提供的该公司两份担保书均载明是《融资协议》而不是《贷款契约》，应另有所指之说，因证据不足，该院不予支持。江门发展行所担保的主债权已由香港高等法院作出判决，由回丰公司支付借款及利息。本案的担保属涉外担保，江门发展行是境内的金融机构，其担保未报经我国外汇管理部门审批，违反了我国外汇管理的有关法规，故其担保行为无效，责任在江门发展行。江门发展行的担保书虽在1994年4月11日出具，但江门发展行于1996年6月20日出具确认书，确认原担保书展期两年有效；该行为的设定发生在《中华人民共和国担保法》（下称《担保法》）实施之后，故本案应适用《担保法》。由于主合同已按有效处理，而新中公司对担保合同的无效并无过错，故担保人江门发展行应对新中公司在主合同纠纷中经有关法院确定的经济损失承担连带赔偿责任。新中公司关于江门发展行应对回丰公司的债务承担连带清偿责任的诉请，因缺乏法律依据，该院不予采纳。至于江门发展行辩称即使其需对上述债务承担担保责任，责任也应限于10，114，306美元减去“第二法定抵押”所能实现的主债务金额范围内，承担次要责任的问题，因江门发展行应当承担的责任是对主债务的连带赔偿，因而不存在须在本案中扣减第二抵押份额事项。江门发展行的此项主张，该院不予支持。新中公司坚持原来的诉讼请求，要求判令回丰公司承担6，600，000的美元及利息，以及广东发展银行对回丰公司的上述债务承担连带偿还责任的问题，由于最高人民法院所作的（1999）经终字第317号民事裁定已驳回新中公司对回丰公司和广东发展银行的起诉，故本案对此不再审理。该院根据《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第（五）项、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、第一百三十三条第（三）款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条的规定，判决如下：江门发展行应对新中公司因本案涉讼及已确定的贷款债权未兑现造成的经济损失承担连带赔偿责任。案件受理费75156.04美元，由江门发展行承担。
江门发展行不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、上诉人与被上诉人之间的保证合同不成立。双方从来没有成立具有法律约束力的合同关系。1、担保的债权与主合同的债权、性质不一致。《担保书》是上诉人在被上诉人签订《贷款契约》之前一个月签署的。上诉人出具的《担保书》清晰地表明其愿意担保的是项目融资款，是一笔对项目建设进行投资的投资款，而被上诉人与回丰公司签订的《贷款契约》，其标的是一笔单纯的借贷。可见《贷款契约》中规定的主债权根据不是《担保书》中希望担保的债权，《担保书》指向的主合同《融资协议》与《贷款契约》不仅仅名称不同，其内容也是有本质区别的。原审法院简单推断《融资协议》就是《贷款契约》，勉强认定担保合同成立，缺乏证据。2、不具备合同成立的法定要求。根据国家外汇管理局《境内机构对外提供外汇担保管理办法》第九条规定，对外担保合同必须采用严格的法定形式，即条款完备的书面形式，否则担保合同不成立。而本案的合同形式却是一份内容简单、条款不全、操作性不强的信函，这是一份不得成立的担保合同。3、不符合约定的订立程序和形式。被上诉人与回丰公司签订的《贷款契约》约定，担保书必须经中国公证机构公证，并且须具有法律化的形式和实质。在此，所谓公证，是订立合同的一项必经程序和订立方式，而法律化的形式当然就是《境内机构对外提供外汇担保管理办法》规定的严格书面形式。双方未履行这一要件约定，因而合同尚未成立。综上，上诉人出具的保证书和确认书因没有相应的主合同，故不能成立，上诉人与被上诉人没有形成担保法律关系，上诉人不承担任何责任。二、假如保证合同成立，但在如何处理无效合同的一系列问题上，原审法院严重违反了《民法通则》、《合同法》关于无效合同的规定。1、关于被上诉人对造成合同无效的过错问题。被上诉人对合同无效负有不可推卸的责任。首先，合同规定担保合同必须办理公证，而对方从来没有备齐法律文件前往内地办理公证，错过了纠正法律缺陷的机会。其次，作为一家香港企业，有理由认为其应该知道中国是一个对外汇进行严格管制的国家。因此，被上诉人明知必须履行必要的法律手续而不为，其行为对合同无效负有不可推卸的责任。原审法院认定合同无效的责任全部由上诉人承担，被上诉人没有任何过错，显然是不公平的。2、关于损失的认定。原审法院确定无效合同造成的损失范围是“贷款债权未兑现造成的经济损失”，言下之意就是贷款的未还本息。这一认定在程序上和实体上存在严重的错误。从程序上看，既然上诉人与被上诉人之间的担保纠纷适用中国法律由中国法院审理，并且合同被确定无效，那么，关于如何处理合同无效的全部内容，包括过错责任的认定、损失范围的确定、赔偿的数额等，都必须适用中国法律，不能依香港法院的判决确定。应适用中国法律确定被上诉人的损失。从实体上看，根据《民法通则》、《合同法》的规定，合同被确定无效后，有过错的一方只赔偿对方的实际损失。原审法院简单也将被上诉人的损失确定为被上诉人未兑现的债权，明显违反上述规定。3、上诉人只应负部分责任。A、对合同无效，上诉人与被上诉人都有过错，因此上诉人承担的责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。B、被上诉人放弃了债务人的多项抵押担保，江门市财政局的保证担保，因而扩大损失，对于这些损失，根本无须由诉人承担。C、上诉人的《担保书》、《确认书》对承担责任的范围有明确规定，即对本金及三年利息承担责任，约壹仟万美元，除此之外的责任与上诉人无关。D、本案中已设定了第一、第二抵押物，被上诉人放弃这些抵押物，根据有关规定，上诉人在其放弃的范围内免除保证责任及赔偿责任。故请求撤销原审判决，改判上诉人不承担民事责任或根据其过错程度而只承担少量民事责任。
新中地产公司答辩称：一、上诉人为回丰公司于贷款契约之债务向新中公司提供还款担保这件事事实清楚，证据充分，并已得到原审法院明确肯定。二、上诉人的上诉请求缺乏根据和法律依据。1、上诉人以有关担保不成立即跟新中公司从没有建立法律约束力的关系作为其第一条上诉理由不成立，应予驳回。根据贷款契约序言，该契约本质上是广州市东风路067地段项目的融资协议。上诉人出具的担保书及确认书所述的主债务合同的合约方、贷款金额、利息金额、利息到期日及适用利率等多项重要资料与贷款契约的内容完全一致，明显地担保书及确认书所指的担保贷款必然是贷款契约中那笔660万美元贷款。上诉人的此上诉理由实际上等同指称除本案之贷款契约之外，新中公司及回丰公司曾签订另一份不论在贷款金额、利息金额、利息到期日及适用利率等多项重要条款都恰巧及不约而同完全相同的融资协议。但上诉人一直未能提供该所谓的融资协议。原审法院根据最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第二十三条规定，综合全案情况认定贷款契约就是上诉人担保书及确认书所担保的主债务合同具备事实及法理上的有力支持。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条的规定，本案保证合同已经成立。上诉人指称担保书不符合法律要求的上诉理由不能成立。上诉人出具的担保书已由江门市公证处公证，具备了贷款契约约定的条件。上诉人指称担保书不合乎订立程序及形式的上诉理由不能成立。综上，上诉人否认保证合同及保证责任的辩称毫无根据和法律依据，上诉理由不能成立，应予驳回。2、上诉人以原审法院在处理无效担保书上犯错作为其上诉理由不能成立。上诉人已将担保书办理了公证，新中公司有理由相信担保书是合法有效的。上诉人指责被上诉人没有备齐法律文件前往内地办理公证是歪曲事实。新中公司根本没有过错。如担保书因未报经外汇管理部门审批而引致无效，有关过错责任应由上诉人承担。因为根据我国对外担保有关规定，向外汇管理部门报批的责任应由担保方负责，而非债权人负责。因此，由于上诉人未办理有关批准和登记手续，因此造成担保书及确认书无效，过错应由上诉人全部承担。3、原审法院判决明确根据《民法通则》、《担保法若干问题的解释》及《民事诉讼法》，而非根据香港法律作出，因此上诉人指责原审法院裁决违反《民事诉讼法》的规定是毫无根据的。香港法院之判决纯为新中公司的损失提出数据上的证明，国内法院并无所谓“照抄香港法院的判决结果”。担保书及确认书因上诉人之过错而无效，上诉人应承担过错赔偿责任，而责任范围就是新中公司未能向回丰公司收回之贷款及所有利息。4、上诉人称新中公司放弃了抵押担保及江门市财政局的担保，但其未能提供证据证明。江门市财政局从来没有为此项贷款提供担保。上诉人以1000万美元作为其保证责任或赔偿责任的范围毫无根据。故请求驳回上诉，维持原审判决并将上诉人应当清偿的债务金额及利息在判决中予以明确，诉讼费用由上诉人全部承担。
本院经审理认为：本案系涉港经济纠纷案件，根据最高人民法院《关于审理涉港澳经济纠纷案件若干问题的解答》等司法解释的有关规定，审理涉港经济纠纷案件，在程序方面应适用《民事诉讼法》涉外编的有关规定，即此类案件应比照涉外案件进行处理。根据有关法律规定，涉外案件当事人可以选择处理争议所适用的实体法。但本案当事人未就处理争议所适用的实体法作出选择。本案系担保合同纠纷，根据最密切联系原则，应适用担保人江门发展行所在地，即我国内地的法律作为解决争议的实体法。对此当事人亦无异议。原审法院对本案法律适用的选择是正确的。
本案中新中地产公司已经就主合同纠纷，以回丰公司为被告向香港特别行政区法院提起诉讼，香港特别行政区高等法院已经作出判决，确认了主债务的数额。新中公司提供了香港特别行政区高等法院的判决等证据材料，证明主债务的有效存在及主债务的数额等事实问题。江门发展行未能提供充分证据予以反驳，故对香港特别行政区高等法院判决中确定的关于新中公司与回丰公司之间的主债务有效存在及其债务的数额，本院作为事实予以确认。
从新中公司与回丰公司签订的贷款契约及其补充契约，以及江门发展行出具的担保书和确认书的内容可以看出，江门发展行在其出具的担保书和确认书中提出的《融资协议》的内容与《贷款契约》的签约主体、贷款用途、贷款数额、利息计算标准、支付时间等内容完全是相同的，而且江门发展行未能提供证据证明新中公司与回丰公司之间在《贷款契约》之外还存在一份《融资协议》。因此，原审法院根据当事人提供的证据情况并依据最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第二十三条规定，认定《贷款契约》即为本案担保关系所指向的主合同是正确的。江门发展行关于原审法院简单推断《融资协议》就是《贷款契约》，勉强认定担保合同成立，缺乏证据的上诉理由不能成立，本院不予支持。
本案中江门发展行出具了两份担保性质的书面文件，即1994年4月11日出具的担保书和1996年6月20日出具的确认书。由于《担保法》是1995年10月1日开始施行，本案担保书出具在《担保法》施行之前，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百三十三条第一款的规定，在确认担保书是否成立及效力等问题时，不能适用担保法及其司法解释，而应适用《民法通则》及《经济合同法》的有关规定；同时，最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》是根据《民法通则》及《经济合同法》做出的有关司法解释，因此，该规定可以适用于本案。确认书是在担保法施行后出具的，因此对其是否成立及效力等问题，可以适用担保法及其司法解释的规定。
最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第一条第2项规定：“保证人以书面形式向债权人表示，当被保证人不履行债务时，由其代为履行或者承担连带责任并为债权人接受的，保证合同成立。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第一款规定：“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。”因此，根据上述规定及本案有关事实，可以认定江门发展行出具的担保书和确认均是成立的。因此，上诉人江门发展行关于其出具的担保书和确认书不成立的上诉理由不能成立，本案不予支持。
本案担保人江门发展行为内地的金融机构，债权人新中公司是在香港注册成立的公司，江门发展行出具的担保书和确认书在性质上属于对外担保。根据1987年6月17日国务院批准、同年8月27日国家外汇管理局发布的《外债统计监测暂行规定》和1991年9月26日国家外汇管理局公布的《境外机构对外提供外汇担保管理办法》，对对外担保作了限制，即境内机构对外提供担保应经过我国外汇管理部门的审批和登记。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六条第（一）项规定未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的，对外担保合同无效。由于江门发展行出具的担保书和确认书未经国家外汇管理部门批准，故均应认定无效。原审法院对担保合同效力的认定是正确的。
作为债权人的新中公司在接受担保时，有义务了解担保人江门发展行是否具有出具此类担保的资格，出具此类担保是否需要有关部门批准，江门发展行是否履行了批准手续，如果有关担保手续不完备，新中公司有义务督促江门发展行予以补正，从而取得一份完备的有效的担保，使自己的权益得到更好的保障。但本案中在江门发展行出具的担保文件未经国家有关外汇管理部门审批的情况下，新中公司未履行上述其应尽的义务而予以接受，因此对于造成本案担保合同因缺乏法定审批手续而导致无效，新中公司及江门发展行均存在过错，原审法院认为造成担保合同无效的责任完全在江门发展行，新中公司对造成担保合同无效没有过错，属于划分责任不当，本院予以纠正。
对于江门发展行关于新中公司放弃了债务人的多项抵押担保和江门市财政局的保证担保，因而扩大损失，对于这些损失，根据无须由上诉人承担的上诉理由，由于江门发展行未能提供充分的证据材料予以证明，故本案不予支持。江门发展行关于其出具的担保书、确认书对承担责任的范围有明确规定，其只应对本金及三年利息约壹仟万美元承担责任的上诉理由，因担保书、确认书均无效，故不应再按担保书、确认书中约定的内容确定当事人的责任，因此，对该上诉理由，本院亦不予支持。
由于对造成本案担保合同无效，新中公司与江门发展行均有过错，根据《中华人民共和国民法通则》第六十一条第一款、《中华人民共和国担保法》第五条第二款以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条的规定，对于本案债务，江门发展行应当对回丰公司不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任。
综上，原审判决认定事实清楚，但划分责任不当，应予纠正。本院依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第（五）项、 第六十一条第一款、《中华人民共和国担保法》第五条第二款、最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第一条第2项、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六条第（一）项 、第七条、第二十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广东省高级人民法院（1998）粤法经二初字第14号民事判决；
二 、对于香港特别行政区高等法院2000年第5812号（ACTION NO. 5812 OF 2000）判决所确定的债务，由广东发展银行江门分行对香港回丰有限公司不能偿还部分的十分之一向新中地产有限公司承担赔偿责任。
一审案件受理费75，156.04美元，由广东发展银行江门分行和新中地产有限公司各承担37，578.02美元，二审案件受理费621，172.18元人民币，由广东发展银行江门分行和新中地产有限公司各承担310,586.09元。
本判决为终审判决。
