新《公司法》背景下贷款银行审查上市公司的关联企业提供担保的几个注意事项
导读:新《公司法》实施，虽对公司的股东提供担保作了明确的规定，起到了定纷止争的作用，但对上市公司为关联企业提供担保仍然面临着不小的法律风险。这种法律风险在于是将关联企业隔离于新《公司法》所列的“股东”和“实际…
新《公司法》实施，虽对公司的股东提供担保作了明确的规定，起到了定纷止争的作
用，但对上市公司为关联企业提供担保仍然面临着不小的法律风险。这种法律风险在于是
将关联企业隔离于新《公司法》所列的“股东”和“实际控制人”之外，还是依照证监会
的规定将关联企业纳入到整个企业体系，也须经过股东大会的审批。对此不同的作法可能
会涉及担保合同的力，故我们认为对关联企业担保确有必要进行深一步的研究并在贷款审
查实务中进行合法处理，就显得尤为重要。
一、对新《公司法》第16条及证监会关于关联企业担保相关规定的解读。
1、新《公司法》第16条规定：公司向其他企业投资或为他人提供担保的，按照公司章
程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或担保总额及单项投资
或担保数额有限额规定的，不得超过规定限额。公司为股东或实际控制人提供担保的，必
须经股东会或股东大会决议。
上述法律条款从文义上解释包括以下几个方面的含义：
一，公司对外担保，原则上依章程确定到底是由董事会还是股东会决议；其二，对于对股
东或实际控制人担保必须经股东会决议；其三，任何担保均不得超出章程规定的对外担保
的限额。从《公司法》的条文来看似乎是将关联企业限制为股东和实际控制人。但在贷款
实务中经常会遇到共同受控制于实际控制人的“兄弟”企业之间的担保行为，这类担保行
为仅从法律条文上理解似乎不在新《公司法》的限制范围内。这类担保有无法律上的风
险？我们认为是有的。
首先，根据证监会、银监会《关于规范上市公司对外担保行为的通知》（证监会
［2005］120号）的规定，上市公司对股东实际控制人及其关联方提供担保的，必须经股东
大会审批。这一规定将新《公司法》所指的股东和实际控制人扩大到关联方。我们知道上
述《通知》属部门规章，不能作为担保合同无效的依据，这一规定应该不足以造成法律上
的合同无效的风险只会造成放贷违规风险。
其次，法律上的风险在于司法实践中法官对新《公司法》第16条中实际控制人这一概
念的解释。从立法目的上看新《公司法》第16条的立法目的是为了遏制大股东滥用优势地
位而损害中小股东的利益，所以立法上要求对于关联交易关联企业担保均需股东会（大
会）通过，而不是由股东大会控制的董事会通过。另外，全国人大法工委在相关方法文件
解释的立法本意是：关联企业不仅包括《公司法》２１７条规定的被控制企业与控制方之
间的关系，还包括同一控股股东或实际控制人控制下的公司之间的关系。也就是说在司法
实践中仍然面临着法官对实际控制人按立法本意作扩充解释，这就会使众多保证合同面临
无效的极大法律风险。（最高人民法院多名法官也表示在审判实践中，要对公司法216条进
行扩大解释，以保护中小股东的利益）。
二、贷款实务中关于关联企业担保应注意的问题和措施。
１、对上市公司而言要详细审查其年度报告中披露的实际控制人或关联企业信息。另
外银行应自行或委托第三方对上市公司的实际控制人或关联企业进行尽职调查，这也是极
有必要的。
２、在借款和保证合同中加上“陈述和保证”条款由借款人和保证人承诺其相互之间
不存在关联关系，实际控制关系，亦无共同受控于其他第三方的情形。
３、对于借款人、保证人提交给贷款银行用于审查的文件资料尽可能办理律师见证或
公证手续，最起码这些文件上要加盖借款人、保证人的公章，由法定代表人签名，并注明
上述文件用于贷款银行审查。
这样做的目的主要是一旦出现担保无效可确保银行处于无过错的位置，从而最大限度
保障银行利益。因为根据最高院关于担保法司法解释，一旦担保合同无效，如果债权人无
过错或债权人并不知晓（或应当知晓）借款人与担保人有关联关系的，债务人和担任人对
债权人的损失仍承担连带赔偿责任。
所以，我们认为在新《公司法》背景下，贷款银行对公司信贷业务应有充分的法律风
险意识，并建立积极有效的措施，这样才能尽可能的减少信贷风险。
上一篇：公司法律风险防范指南
下一篇：国有企业改制的形式
用，但对上市公司为关联企业提供担保仍然面临着不小的法律风险。这种法律风险在于是
将关联企业隔离于新《公司法》所列的“股东”和“实际控制人”之外，还是依照证监会
的规定将关联企业纳入到整个企业体系，也须经过股东大会的审批。对此不同的作法可能
会涉及担保合同的力，故我们认为对关联企业担保确有必要进行深一步的研究并在贷款审
查实务中进行合法处理，就显得尤为重要。
一、对新《公司法》第16条及证监会关于关联企业担保相关规定的解读。
1、新《公司法》第16条规定：公司向其他企业投资或为他人提供担保的，按照公司章
程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或担保总额及单项投资
或担保数额有限额规定的，不得超过规定限额。公司为股东或实际控制人提供担保的，必
须经股东会或股东大会决议。
上述法律条款从文义上解释包括以下几个方面的含义：
一，公司对外担保，原则上依章程确定到底是由董事会还是股东会决议；其二，对于对股
东或实际控制人担保必须经股东会决议；其三，任何担保均不得超出章程规定的对外担保
的限额。从《公司法》的条文来看似乎是将关联企业限制为股东和实际控制人。但在贷款
实务中经常会遇到共同受控制于实际控制人的“兄弟”企业之间的担保行为，这类担保行
为仅从法律条文上理解似乎不在新《公司法》的限制范围内。这类担保有无法律上的风
险？我们认为是有的。
首先，根据证监会、银监会《关于规范上市公司对外担保行为的通知》（证监会
［2005］120号）的规定，上市公司对股东实际控制人及其关联方提供担保的，必须经股东
大会审批。这一规定将新《公司法》所指的股东和实际控制人扩大到关联方。我们知道上
述《通知》属部门规章，不能作为担保合同无效的依据，这一规定应该不足以造成法律上
的合同无效的风险只会造成放贷违规风险。
其次，法律上的风险在于司法实践中法官对新《公司法》第16条中实际控制人这一概
念的解释。从立法目的上看新《公司法》第16条的立法目的是为了遏制大股东滥用优势地
位而损害中小股东的利益，所以立法上要求对于关联交易关联企业担保均需股东会（大
会）通过，而不是由股东大会控制的董事会通过。另外，全国人大法工委在相关方法文件
解释的立法本意是：关联企业不仅包括《公司法》２１７条规定的被控制企业与控制方之
间的关系，还包括同一控股股东或实际控制人控制下的公司之间的关系。也就是说在司法
实践中仍然面临着法官对实际控制人按立法本意作扩充解释，这就会使众多保证合同面临
无效的极大法律风险。（最高人民法院多名法官也表示在审判实践中，要对公司法216条进
行扩大解释，以保护中小股东的利益）。
二、贷款实务中关于关联企业担保应注意的问题和措施。
１、对上市公司而言要详细审查其年度报告中披露的实际控制人或关联企业信息。另
外银行应自行或委托第三方对上市公司的实际控制人或关联企业进行尽职调查，这也是极
有必要的。
２、在借款和保证合同中加上“陈述和保证”条款由借款人和保证人承诺其相互之间
不存在关联关系，实际控制关系，亦无共同受控于其他第三方的情形。
３、对于借款人、保证人提交给贷款银行用于审查的文件资料尽可能办理律师见证或
公证手续，最起码这些文件上要加盖借款人、保证人的公章，由法定代表人签名，并注明
上述文件用于贷款银行审查。
这样做的目的主要是一旦出现担保无效可确保银行处于无过错的位置，从而最大限度
保障银行利益。因为根据最高院关于担保法司法解释，一旦担保合同无效，如果债权人无
过错或债权人并不知晓（或应当知晓）借款人与担保人有关联关系的，债务人和担任人对
债权人的损失仍承担连带赔偿责任。
所以，我们认为在新《公司法》背景下，贷款银行对公司信贷业务应有充分的法律风
险意识，并建立积极有效的措施，这样才能尽可能的减少信贷风险。
首席律师
某某律师
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