对完善我国股东派生诉讼机制的若干思考

我国新修订的《公司法》虽以法律条文的形式确认了派生诉讼制度，但条款数目太少，规定相当原则，缺乏可操作性。目前该制度尚处于创设阶段，很多方面还有待于在实践中进一步探索，如：公司在诉讼中的法律地位、提起事由、诉讼费用负担等方面尚无规定，其直接后果是导致人民法院在审理该类型案件时，缺乏统一的裁判标准，相同案件在不同法院的处理结果差异很大，处于一种司法无序状态。因国情有差别，在构建我国派生诉讼制度时，必须结合中国特色社会主义市场经济的实际情况，合理借鉴国外的先进司法理念和具体制度，使该制度发挥其应有的功效。笔者认为应当在以下方面加以完善。

　　一、建立相配套的诉讼费用制度

　　首先，要明确诉讼费用收费标准。虽然国务院出台了《诉讼费用交纳办法》大幅度降低诉讼费用的门槛，减轻了普通民众诉讼的经济负担。但对于派生诉讼而言，因涉及的诉讼标的巨大，诉讼费用的收取还是比较高的，需要预交的诉讼费用多则几百万，少则几十万。日本将股东派生诉讼的标的固定为95万日元，以此收取诉讼费8200日元。①有学者认为，为保护广大股东依法提起派生诉讼的积极性，借鉴日本的立法经验，股东派生诉讼的案件受理费不宜以请求金额为准计算，而应适用关于非财产案件的规定，每件派生诉讼的案件受理费为10元至50元。②在这方面可以借鉴日本的做法，但为防止股东滥诉，收费标准不应太低，建议根据我国经济发展状况设定一个可调节的诉讼费收取档次，标准以1万元—10万元为宜。

　　其次，要实行诉讼费用担保制度。在美国，针对股东提出的诉讼，一些州的公司法规定，应被告请求，原告特别是那些相对持股比例较低或绝对持股量不足一定金额的小股东，应向其提供适当数量的担保，以备原告败诉时偿还被告因该诉讼而支出的相应费用。日本商法第267条规定，如果被告能够证明原告之起诉出于恶意，法院可以应其请求，命令原告提供担保。台湾地区公司法第214条第2项规定，股东提起派生诉讼时，法院因被告之申请，得命起诉之股东，提供相当担保。该制度可以防止股东滥用派生诉讼提起权，遏制某些不必要的诉讼发生。

　　最后，要建立诉讼费用补偿制度。各国都普遍实行了原告股东胜诉后，由公司补偿其诉讼费用的制度。在我国一般民事案件中，原告胜诉无权要求被告偿还其所支付的律师费及其他合理费用。但如果机械地将这一规则适用于派生诉讼，必将挫伤股东诉讼积极性。因此，我国应导入美国司法判例首创的诉讼费用补偿制度，即只要诉讼结果给公司带来了实质性财产利益或者成功地避免了公司可能遭受的损失，原告股东就其诉讼行为所支付的包括律师费用等在内的合理费用可以请求公司补偿。

　　二、修改派生诉讼管辖权的有关规定

　　派生诉讼案件管辖权问题十分重要。在美国，根据《联邦宪法》的有关规定，联邦法院管辖的派生诉讼主要有两类：(1)公司的住所与被告的住所不在同一州的派生诉讼案件；(2)应由联邦法调整的派生诉讼案件，而且，当联邦法院根据法律对某一诉讼请求享有管辖权时，可对那些与该请求权密切相关的，但根据各州法律所产生的诉讼请求享有管辖权。在日本，《日本商法典》第268条规定，追究董事责任的诉讼，属于总公司所在地的地方法院专属管辖。

　　我国公司法并未对派生诉讼管辖问题作出规定。派生诉讼是为了追究对公司有控制权的某些董事或股东违法行使权利给公司造成损失的责任，被告往往是控制公司的某些董事或股东，如果按照原告就被告原则，由于被告人数一般不是单一的，确定管辖较为困难。我们可以借鉴日本的立法例，对派生诉讼案件由公司所在地的法院专属管辖，若公司的注册地与实际经营场所不一致，以实际经营地为管辖地。这样做有利于公司应诉和法院就近调取审理案件所需的资料，便于查明案件事实真相，节约诉讼成本。此外，因为派生诉讼在我国初步确立，是新类型的案件，其涉及的人数众多，法律关系和诉讼程序相对复杂，且案件社会影响较大，法官在诉讼中享有很大的自由裁量权，而目前基层人民法院法官毕竟法律水平普遍偏低，一旦处理不慎，易引起群体性上访事件。所以，笔者认为，在派生诉讼的级别管辖问题上，原则上应由公司所在地的中级人民法院作为一审人民法院管辖，同时可授权国务院批准设立的经济技术开发区所在地的基层人民法院享有一审管辖权。

　　1、原告资格的确认。公司所有股东理论上都能够成为派生诉讼的原告，但为防止股东滥用诉权，各国立法对原告资格都设定了限制条件。一是持股时间的限制。英美法系国家采用“当时股份持有规则”，即原告股东必须在其起诉侵害公司利益的行为发生时拥有公司股份（或身份）。大陆法系国家则采用“持股期限规则”，即原告股东必须在起诉前连续持有公司股份达到法律规定的一定期限。如德国为3个月以上，日本为6个月，我国台湾地区为1年。我国《公司法》第152条第1款规定持续期间持股规则，时间为6个月。最高院在《公司法》解释(一)中规定公司法第152条规定的180日以上连续持股期间，应为股东向人民法院提起诉讼时，已期满的持股时间；二是持股数量的限制。大陆法系国家要求提起派生诉讼的股东必须持有一定数额的公司股份，如法国规定须持有公司股份5％以上。英美法系国家对原告股东须持有多少股份不加限制。我国《公司法》规定原告股东须持有公司股份1％以上。最高院在《公司法》解释(一)中规定公司法第152条规定的合计持有公司1％以上股份，是指两个以上股东持股份额的合计。

  　2、被告范围的确定。各国立法对被告的范围规定不一，有两种代表性的立法模式。一种是以美国为代表的立法模式。美国法规定，凡是侵害公司利益的人，不管是公司内部的人，还是公司外部的人，只要是公司有权对其提出诉讼请求的人，都可以成为派生诉讼的被告，被告的范围由原告决定；另一种是以日本为代表的立法模式。日本商法对此作了较为限制性的规定，被告的范围为公司董事、监事、发起人、清算人、用明显极不公正发行价格认购股份者以及因行使决议权接受公司所提供利益的股东。此外，我国台湾地区关于派生诉讼中被告的范围更窄，其公司法第214条仅规定为公司董事。笔者赞成将被告范围集中在公司董事、监事、高级职员和控股股东等内部相关人员。其理由：一是目前大多数国家的立法都将被告范围作了如此限制，美国的立法模式并没有表现出明显的优越性，实践中绝大多数派生诉讼都是针对上述人员提起的；二是派生诉讼制度的产生，最初就是为了追究这类人员应向公司承担的责任，将被告范围无限制地扩大，会造成股东滥用诉权。

  　3、公司在股东派生诉讼中的地位。在我国司法实践中，关于公司在派生诉讼中的地位问题，存有两种观点。一种观点认为，公司既不是原告，也不是被告和第三人。另一种观点认为，可以将公司视为无独立请求权的第三人。其理由是公司与派生诉讼有绝对的密切关系，但公司由于不愿起诉而丧失了对派生诉讼标的独立请求权，所以将公司的地位定位于无独立请求权的角色是合理的。这种观点较适应于我国现行法律框架和诉讼实践，得到了很多法院的认同。如北京、江苏、上海等高级人民法院在关于审理公司纠纷案件若干问题的意见中均明确公司在派生诉讼中作为无独立请求权的第三人参加诉讼。笔者认为，公司既不宜作为原告，也不宜作为被告，而是处于独立地位的第三人，在诉讼中不辅佐任何一方当事人，对判决结果有上诉权、申请再审权和申请执行权。在目前民诉法框架内对派生诉讼中公司的地位作出规定是不现实的，可在今后最高院出台的《公司法》解释中予以规定。

　　4、其他股东的地位。在派生诉讼中，诉讼结果与其他股东息息相关。但对其他股东在派生诉讼中处于何种地位，各国做法不一。在美国，当数个股东分别就同一事实提出派生诉讼时，若无其他限定因素，法院一般允许先立案的诉讼继续进行，其他诉讼则会被终止、驳回或合并到已立案的诉讼中去。当诉讼开始后，通常允许和鼓励其他股东，加入到原告队伍中来。③在日本，法律规定，其他股东不得就同一标的再行起诉，但可作为“共同诉讼当事人”参加诉讼，权利义务等同于原告股东。股东可以参加原告股东提起的诉讼，并规定提起派生诉讼的股东，在提起诉讼后，负有对公司的告知义务，未规定原告股东对其他股东的告知义务。但在2002年商法修改时增设了公司的告知义务：当公司提起追究董事责任的诉讼或收到股东提起的代表诉讼通知时，应从速进行公告或通知相关股东。④这表明在日本的派生诉讼中，其他股东即使不参加诉讼，对该诉讼仍享有知情权。在我国，借鉴日本的做法比较适宜。

　　四、建议在派生诉讼和解程序中设立司法审查制度

　　对于原告股东能否就公司的权利与被告和解，理论界有四种观点：即肯定说、否定说、限制肯定说和修正限制肯定说。目前通说的观点是修正限制肯定说。修正限制肯定说认为必须要经过法院审查和解协议是否对其他股东的利益有所损害，然后由法院决定是否允许和解。在这方面，美国法最具有典型性。美国《模范公司法》规定在派生诉讼中，未经法院批准并按其指定的方式将意定的和解或撤诉方案通知其他股东，并举行专门的听证程序，由具有利害关系的股东陈述意见，原告股东不得撤诉或与被告达成和解。此外，美国允许法院在特定条件下根据公司董事会、委员会或者股东大会的请求，驳回股东派生诉讼。可见，美国对股东派生诉讼的和解审查是相当严格的。《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》（以下简称《若干规定》）第12条规定调解协议有下列情形之一的，人民法院不予确认：(1)侵害国家利益、社会公共利益的；(2)侵害案外人利益的；(3)违背当事人真实意思的；(4)违反法律、行政法规禁止性规定的。因此，在我国派生诉讼中，应借鉴美国的做法，司法审查可以《若干规定》第12条规定的四种情形为审查标准。

　　五、在派生诉讼中增加既判力条款及例外情形

　　所谓既判力，是指法院关于案件的终审判决对双方当事人及其继受者具有绝对约束力，禁止就同一请求或诉因再行起诉。派生诉讼的判决不仅对原、被告有约束力，而且对公司和其他股东亦有约束力，不仅其他股东不能再就同一理由提起派生诉讼，而且公司机关也不得再就同一理由提起诉讼。经法院批准的和解协议也具有同样的法律效力。一般说来，终局生效判决对诉讼的实体问题具有既判力，对公司和所有股东皆有约束力，但对程序问题的裁决并不具有绝对的既判力，在撤诉或者因股东不具备原告资格、未按照法院的要求提供诉讼费用担保等被驳回的情形下，不影响其他股东依法再行起诉。因考虑到原告股东和被告董事可能串通一气，故意败诉来阻碍公司或其他股东行使诉权，日本商法规定，即使公司或其他股东未参与诉讼，如果对派生诉讼的最终结果不满，可以申请法院再审。为防止原告股东与被告相互串通，在既判力上做文章，我们可以借鉴日本商法的做法，赋予其他股东再审请求权。

　　注释：

　　①宋一欣：“关于股东代表诉讼制度的若干问题”，载奚晓明主编《中国民商审判》（2003年第1卷），法律出版社2005年版，第47页。

　　②刘俊海：“股东的代表诉讼提起权比较研究”，载奚晓明主编《中国民商审判》（第1卷），法律出版社2002年版。

　　③段厚省：“股东代表诉讼中公司和其他股东的地位”，载《法学杂志》1998年第5期。

　　④徐澜波、胡钧：“日本董事、监事制度的修改及启示”，载《法学》2003年第2期。

　　作者单位：江苏省阜宁县人民法院