论国际商事仲裁中的当事人意思自治原则

 随着社会经济的发展和法律制度的完善，当事人意思自治原则也在发展和完善着。现阶段，当事人意思自治原则应当包含两个方面内容：其一，当事人可以协议选择适用于他们之间合同关系的法律；其二，当事人这种选择法律的权利要受到某种限制。这样来理解当事人意思自治原则，符合学说与实践的历史状况，符合“原则”这种法律范畴的内在规定性，符合“自由”与“限制”二者之间的辩证统一关系；这样来适用当事人意思自治原则，符合合同关系的本质要求，符合社会经济生活的客观需要，符合法定权利的基本属性。完整准确地理解和适用当事人意思自治原则，有助于兼顾各方的正当。

　　一、当事人意思自治原则在国际商事仲裁法中的体现

　　当事人意思自治原则的实际涵义是指涉外合同当事人可以协议选择适用于其合同关系的准据法，但当事人协议选择法律的自由须受法律规定的某种限制。国际商事仲裁主要包括国际或涉外经济贸易仲裁和国际或涉外海事仲裁。当事人各方将他们之间发生的具有国际性或涉外性的商事争议提交由一名或数名仲裁员组成的仲裁庭，由该仲裁庭做出对当事人具有约束力的裁决。由于国际仲裁员的权限不是来源于国家，而是当事人授权的，因此从理论上说，国际商事仲裁中的当事人意思自治应该比在国内民事诉讼中得到更加有利的支持。

    自20世纪80年代以来，国际私法领域的当事人意思自治已得到国际商事仲裁立法的广泛认可，其中体现最为充分的是当事人自行选择解决争议的实体法，它已成为仲裁庭审理国际商事案件的首选。法律依据当事人的该项自治权通常由各国的国际私法、民事诉讼法或仲裁法予以规定。例如1988年瑞士《联邦国际私法》第187条第1款指出：仲裁庭应依当事人所选择的法律规则进行裁决。又如1985年《国际商事仲裁示范法》第28条第1款、1976年《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第33条第1款、1998年《国际商会国际仲裁院仲裁规则》第17条第1款也都强调仲裁庭应当适用当事人所选择的实体法做出裁决。这就说明了当事人选择实体法的权利已得到国际商事仲裁法的充分肯定。当事人选择的解决争议的实体法，既可以是某一国内法，也可以是某项国际公约或国际惯例，如52年国际贸易术语解释通则(INCOTERMS2)或《1993年跟单信用证统一惯例》(UCP《)等在国际商事仲裁实践中，当事人明确选择仲裁程序法的情况并不多见一般来说，当事人选择在哪个仲裁机构仲裁就当然适用哪个仲裁机构的仲裁规则，即仲裁程序受仲裁地法的支配。但是，近20多年来，某些国际仲裁法律文件和某些国家的仲裁规则都已确立了当事人选择仲裁程序法的自治权，如1985年《国际商事仲裁示范法》第19条第1款、1991年《美国仲裁协会国际仲裁规则》第1条和1998年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》条等这些规定不仅说明当事人意思自治在国际商事仲裁领域的适用，更反映出当事人意思自治原则在该领域的重要地位。

　　二、当事人意思自治在国际商事仲裁程序中的具体运用

　　当代国际商事仲裁立法与仲裁实践均证明了当事人意思自治原则系国际商事仲裁的生命线，即当事人从约定采用仲裁方式解决合同争议时起，包括自仲裁协议的订立直至裁决书的做成整个过程，都无不贯穿着当事人意思自治原则具体来讲，当事人意思自治主要运用于以下各个环节：

　　首先，争议解决方式由当事人选择当事人在签订合同时，如果约定采用仲裁方式解决其合同争议，则必须在合同中订入仲裁条款；如果当事人在订立合同时就仲裁问题尚未达成协议而在争议发生后双方才约定将其提交仲裁的，则应订立独立的仲裁协议。

　　其次，仲裁实体法与程序法由当事人确定当事人在约定采用仲裁方式解决争议的同时，应在合同中订入共同选定的仲裁所适用的实体法，即订入法律适用条款某些法律如瑞士《联邦国际私法》第182条第1款赋予当事人按照所选定的程序法确定仲裁程序的自治权，因此，当事人也可以选择仲裁程序法，即某个仲裁机构的仲裁规则，并在仲裁机构条款中列明某些仲裁规则如1989年《日本商事仲裁规则》第2条和1998年《英国伦敦国际商会仲裁院仲裁规则》规定，当事人一旦选定在该机构仲裁，便视为接受该机构的仲裁规则，即不允许选择程序法在当事人可以选择但未选定程序法的情况下，仲裁庭便可适用本机构的仲裁规则进行仲裁。

　　第三，仲裁事项由当事人约定根据我国《仲裁法》的规定，仲裁事项可以理解为除婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷、行政争议和刑事案件以外的因执行合同所发生的或与合同有关的一切争议至于具体的仲裁事项，均由当事人在仲裁协议中约定没有约定或约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的，仲裁庭无权仲裁。

　　第四，仲裁地点和仲裁机构由当事人确定国际商事仲裁首先涉及到对仲裁地点的选择，仲裁地点通常包括本国、被诉国和第三国，当事人只能确定其中之一在仲裁地点确定之后，应选择具体的仲裁机构包括常设仲裁机构和临时仲裁庭如果当事人确定组成临时仲裁庭的，则必须将仲裁员人数、仲裁审理程序、仲裁裁决的效力和仲裁费用等问题订入仲裁条款如果选择某个常设仲裁机构的，则必须将该机构的全称写入仲裁条款。

　　第五，仲裁员由当事人选定或委托指定以我国《仲裁法》为例，当事人不但可以选择或委托指定仲裁员，而且还可以约定由1名或3名仲裁员组成仲裁庭当事人若约定由1人成立仲裁庭的，则必须共同选定或共同委托仲裁委员会主任指定1名仲裁员；若约定由3名仲裁员组成仲裁庭的，则双方各自选定或各自委托仲裁委员会主任指定1名仲裁员，第三名仲裁员即首席仲裁员则由双方共同选定或共同委托仲裁委员会主任指定。

　　第六，仲裁程序中使用的语文由当事人约定仲裁程序中使用的语文可以是一种或多种，被选定的一种或多种语文应适用于当事人的任何书面陈述、仲裁庭的任何开庭、任何裁决或其他信件。

　　第七，仲裁是否开庭或公开审理，由当事人协议根据我国《仲裁法》的原则规定，仲裁应当开庭但不公开进行但当事人们可根据具体情况做出决定，若各方协议不开庭的，仲裁庭则应根据仲裁申请、答辩书以及其他材料做出裁决；若当事人协议仲裁公开进行的，仲裁庭应当公开审理，但审理内容涉及国家机密的除外。

　　第八，仲裁过程中是否和解或调解，由当事人协议由于仲裁方式是当事人自愿选择的，即使在申请仲裁后，当事人也可以自行和解，达成和解协议的，可以请求仲裁庭根据该协议做出裁决书，也可以撤回仲裁申请；在仲裁庭做出裁决之前，只要当事人自愿，仲裁庭应当调解，调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书，调解书与裁决书具有同等效力。

　　第九，是否同意仲裁庭做出部分裁决，由当事人决定1988年瑞士《联邦国际私法》第188条、1996年英国《仲裁法》第47条第1款均赋予了当事人是否同意仲裁庭做出部分裁决的决定权，只要当事人约定不同意做出部分裁决，仲裁庭是不能做出部分裁决的相反，仲裁庭则可行使该项权力第十，裁决书是否写明争议事实和裁决理由，由当事人协议我国《仲裁法》第54条原则上规定，裁决书应当写明仲裁请求、争议事实、裁决理由、裁决结果、仲裁费用的负担和裁决日期但当事人协议不愿写明争议事实和裁决理由的，则可以不写。

　　三、当事人意思自治受国际商事仲裁法的某些限制

　　一般认为，当事人意思自治原则，是指在合同关系法律适用问题上，尊重当事人的自由意志，由当事人协议选择准据法的做法。这种看法，几乎在论及“合同准据法”或“当事人意思自治原则”的全部著述中均可得见，并无异议。应该承认，这种认识，抓住了当事人意思自治原则的核心，在一定时期内符合当事人意思自治原则的本旨，为在实践中贯彻当事人的意图、实现私法自治起到了积极作用。然而，不容忽略的是，尽管在理论上曾有人主张当事人选择法律的自由是绝对的，不应受到任何限制，但实际上，在各国的国际私法实践中，对“意思自治”的适用从来都是加以限制的。英国据说是最看重当事人意图的国家，但在1939年维他食品公司诉乌纳斯航运公司案中，包括赖特（Lord Wright） 在内的英国法官们也认为，当事人选择法律的自由是有限制的，“所表现的意图是善意的和合法的……没有根据公共政策而撤销这一选择的理由”。就世界范围而言，随着国家对经济生活干预的加强，这种限制已发展得十分系统而完善了。

　　当事人意思自治在国际商事仲裁制度上的适用与在国际民商合同制度上的适用一样，均须受到适当的限制。在国际民商事合同制度上，当事人有选择法律的自由，但所选择的法律不得与本国的公共秩序和善良风俗相违背；不得选择与合同毫无相干的法律，所选择的法律必须是现行有效的；选择法律不得以规避法律为目的等等而在仲裁制度上，当事人可以自愿选择仲裁作为解决争议的方式，但这种意愿须以书面表示，即订立书面仲裁协议；当事人可以约定仲裁事项，但约定的仲裁事项不得超出法律规定的仲裁范围；当事人可以选择仲裁员，但仅限于在仲裁机构提供的仲裁员名册中选择；当事人在仲裁过程中可以自行和解和自愿调解，但必须在仲裁庭做出裁决之前进行。以上各项自由与限制，完全符合国际民商事合同关系和市场经济的本质要求，更符合国际商事仲裁的特点及其发展的客观规律。

　　四、当事人意思自治原则在国际商事仲裁中的发展

　　当事人意思自治原则已不在限于合同领域，而是开始向婚姻、继承、物权、侵权行为及司法管辖等诸多领域渗透。这表明，当事人意思自治原则在发展着，而人们对这一原则的认识也应不断深化。晚近许多国家的国际私法立法都对当事人意思自治原则的扩张表现出积极态度。下面分别论述当事人意思自治原则在这些领域的发展。

　　㈠夫妻财产关系

　　早在1939年，泰国国际私法便规定：夫妇财产关系，婚前无契约时，依本国法。这意味着，对夫妇财产关系的准据法，首先应由双方在婚前做出约定。及至60年代初，马达加斯加和中非两国的国际私法分别在第30条和第42条明确规定，夫妻财产关系与合同、准合同一样，适用当事人所选择的法律。1967年《法国关于补充民法典中国际私法内容的法律草案》第2310条指出，当结婚双方缔结婚姻契约且其国籍和住所因某种情势而具有国际性时，夫妻财产制应适用夫妻双方当时所选择的法律。1979年《奥地利国际私法》第19条规定得最为简明：夫妻财产，依当事人明示选择的法律，无此种协议选择的法律时，依结婚时支配婚姻的人身法律效力的法律。这一规定表明，在奥地利，对夫妻财产关系应优先适用当事人明示选择的法律。1982年《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第14条规定：对于调整夫妻财产关系所适用的法律，夫妻双方可以在他们的住所地法律或他们结婚时的本国法律中做出选择。1986年《联邦德国国际私法》第15条规定：1.夫妻共同财产制的效力依结婚时适用于婚姻人身效力的法律。2.夫妻可为他们的婚姻共同财产制的效力选择：夫妻一方所属国家的法律，夫妻一方有其惯常居所地国家的法律，或者不动产所在地法律。1988年《瑞士联邦国际私法》第52条先是规定了婚姻财产适用配偶双方共同选择的法律，然后又指出，配偶双方可以选择他们的共同住所地国家的法律!结婚后准备居住的国家的法律、或配偶一方的本国法律，接着在第53条，又对当事人选择法律的形式、时间及所选择法律的有效期限做出了明确规定。在夫妻财产关系方面，主张采用当事人意思自治原则是相当普遍的，这在有关国际公约中也有所反映。1978年《海牙夫妻财产制法律适用公约》即把夫妻财产制受配偶双方婚前所指定的国内支配。(第3条第1款)作为一项总的原则，同上述土耳其、联邦德国、瑞士的立法一样，该公约也对配偶双方指定法律的范围作了限定，即：指定时为配偶一方国籍所属国家的法律；指定时为配偶一方有其惯常居所地国家的法律；配偶一方婚后所设定的第一个新惯常居所地国家的法律。可以看出，限定的当事人所选择的法律大都属于夫妻双方或一方的属人法的范畴，这恐怕是受了夫妻财产关系以夫妻人身关系为基础的观念影响的结果。在离婚方面，1981年3月25日荷兰的一项法律规定可以让当事人自己选择法律，他们可以选择他们的共同本国法，如果其中一方与该法没有实际的社会联系而不能适用该法，也可选择荷兰的法院地法。

　　㈡侵权领域

　　目前，排除当事人的意思在侵权行为法律选择问题上的影响和作用并不是一种普遍和一致的观点。已经有学者建议，在某些案件中，应允许受害者选择他自己认为最有利的法律，在某些案例中，以受害人来代替法官决定何国法律对受害人最为有利，更能体现一种正义的立场，达到公平的结果。

　　欧洲一些国家的某些司法判例就支持当事人有权选择法律来支配侵权行为责任问题。荷兰鹿特丹地方法院在1979年1月8日对莱茵河污染案的判决中支持当事人选择的荷兰法的适用。之所以发生当事人选择的原因，就在于侵权行为作出地和侵害结果发生地不一致，这也是目前侵权案件大量存在的情形。欧洲法院在1976年比耶诉阿尔萨斯钾矿案中也认为，当侵权行为不止一个地方时，允许受害人择其一而适用。另一种经常发生的情况是支持当事人协议选择适用法院地法，这一方面减少外国法查明的困难和费用，另一方面增加了法官在适用法律时的便利，减少了诉讼成本。

　　最新的国际私法立法也反映了这种倾向。《瑞士联邦国际私法法规》第132条规定：侵权行为发生后，当事人可以随时协商选择适用法院地法律。其实，此项规定较其草案中的观点已是倒退了一步，1979年草案中是这样规定的，在侵害行为发生后，仍允许当事人选择法律，但只限于选择共同习惯居住地法和法院地法。可见，在对待当事人选择侵权行为准据法的权利问题上，争议不少，仍需谨慎从事。此外，也门国际私法也允许当事人选择法院地法。

    关于产品责任等特殊侵权责任的法律选择问题尤其值得一提。由于战后科学技术的发展和贸易的迅速增长，使得涉外产品责任诉讼大量发生，产品责任的法律冲突问题也得到了学者和立法者的关注。卡弗斯和奥弗斯特克主张给予受害人一定的选法自由。瑞士1979年国际私法草案也建议由受害人在侵权人的主事务所或习惯居住地法和产品取得地国法（除非侵权人能证明其产品通过商业渠道进入该国而未经他的同意）之间选择，但该条款在最后的文本中未获通过。只有1973年《产品责任法律适用公约》承认一定程度上的一方当事人自治，允许受害人在一定条件下请求适用侵害地国法。而1992年《罗马尼亚国际私法》作出了重大的发展，它规定消费者可在消费者住所或惯常居住地法和产品购买地法之间作出选择。该法对于侵权领域内当事人意思自治的贡献不止于此，它还允许受害人在通过大众媒介而实施的人身侵害、不正当竞争中做出法律选择。

　　上述可见，在侵权行为之诉的法律选择问题上，大多允许受害人在某些确定范围的法律中选择。一方面体现了政策定向在侵权领域的作用，主要是由受害人在有关的法律中选择他自己认为最能保护其利益的法律，使得对受害人救济、补偿功能在受害人最大的法律选择自由空间里得到实现。另一方面，把受害人所选择的空间限制在与侵权行为有联系的国家的法律，体现了法律的控制作用，从侵害人的利益的角度出发来限定侵权责任赔偿的范围。

　　㈢国际民事案件管辖权的确定

　　前述土耳其国际私法第31条协议管辖规定：在不违反土耳其专属管辖权和公共秩序的前提下，当事人可将涉外合同产生的争议提交外国法院管辖。但是如果该外国法院认为对此案无管辖权的，案件由土耳其的有关法院管辖。秘鲁民法典在第2058条中规定，对于诉住所在国外者的承袭案件，如果当事人双方明示或默示接受司法管辖，则秘鲁法院有管辖权，而且，除非当事人在表示接受之前或在表示接受之时另有约定，否则，该项法院选择具有排他性。1971年《美国冲突法第二次重述第80条，一方面规定当事人关于诉讼地点的协议不能排除一州的司法管辖权，另一方面又指出，除非这样一个协议是不公平或不合理的，否则它将被赋予效力。目前，承认当事人关于诉讼地点的协议条款的效力已在美国各州法院成为一种趋势。至于涉及联邦以外的有关问题，则已有像布雷门诉萨帕塔近海公司这样的典型案例，表明美国在司法上是承认合同选择法院条款的有效性的。在其他一些国家的国际私法中，也可以找到这方面的规定。如1974年《阿根廷国际私法草案》第60条和第61条，只是在该法中，当事人的意思自治更多地表现为由原告选择，反映了立法者通过意思自治而维护原告一方利益的政策取。1991年通过的中华人民共和国民事诉讼法在第25章涉外民事诉讼程序的特别规定中，也有协议管辖的条款。按照该法第244条的规定，涉外合同纠纷和涉外财产权益纠纷的当事人可以就法院管辖问题达成协议，但这种协议须以书面形式为之，所选择的法院必须是与争议有实际联系的地点的法院，且不得违反关于级别管辖和专属管辖的规定。这种规定，是与国际社会的普遍实践相一致的。

　　小结

    国际商事仲裁法在赋予当事人意思自治权的同时，又作出了某些限制的规定。因此，当事人意思自治和对当事人意思自治的限制两者共同构成当事人意思自治原则的内容。当事人意思自治为该项原则的核心，而对当事人意思自治的限制为该项原则的补充，后者为前者即当事人意思自治权的实现提供了法律保障，从而有效地调整国际商事合同关系和维护当事人的正当权益。当事人意思自治原则的发展无非是在自治与限制中需求一个更适应发展的度，使法律更加体现公平和公正，更加合理得保障人们的合法利益。

　　注释：

　　① 韩德培：《国际私法》，高等教育出版社2000年版

　　② 肖永平：《肖永平论冲突法》，武汉大学出版社2002年版

　　③ 吕岩峰: 《当事人意思自治原则论纲》， 《中国国际私法与比较法年刊》1999卷，法律出版社

　　④ 徐冬根、薛凡: 《中国国际私法完善研究》，上海社会科学出版社1998年版吕岩峰: 《当事人意思自治原则论纲》，载《中国国际私法与比较法年刊》，法律出版社1999年卷

　　⑤ 沈木珠: 《国际贸易法研究》，法律出版社2002年版，

　　⑥ 参见赵秀文著: 《国际商事仲裁及其适用法律研究》，北京大学出版社2002年版

　　⑦ 参见沈木珠著: 《海商法比较研究》，中国政法大学出版社1998年版

　　作者单位：江苏省金坛市人民法院