通过股东派生诉讼及侵权责任认定的途径保护少数股东权益
导读:一、当事人上诉人（原审原告）：深圳市宝安外经发展有限公司（下称宝安公司）上诉人（原审原告）：深圳市宝安区观澜镇福民经济发展公司（下称福民公司）。被上诉人（原审被告）：广东核电投资有限公司（下称核电公司）…
一、当事人
上诉人（原审原告）：深圳市宝安外经发展有限公司（下称宝安公司）
上诉人（原审原告）：深圳市宝安区观澜镇福民经济发展公司（下称福民公司）。
被上诉人（原审被告）：广东核电投资有限公司（下称核电公司）。
原审第三人：深圳市粤核实业发展有限公司（下称粤核公司）。
二、案情
核电公司（出资６０％）、福民公司（出资１８％）、宝安公司（出资１０％）、深圳市观澜经济发展有限公司（下称观澜公司）及深圳核电实业开发有限公司（下称实业公司）（各出资６％）五位股东共同投资注册成立有限责任公司粤核公司。公司成立时，投资各方签订合作合同，约定公司设立董事会作为公司最高权力机构，掌握公司经营权。董事会由八位董事组成，核电公司委派四人，其他四公司各委派一人，每人一票表决权；对重大问题由董事一致通过形成决议，对其他事宜由三分之二多数或超过半数通过形成决议。经工商行政管理局核准的公司章程将董事会有权决定的“重大事宜”明确为：决定和批准生产计划、年度营业计划和采购计划；批准年度财务报告、收支预决算与年度利润分配方案等等。公司成立之后的第一次董事会决议为：同意核电公司总经理兼任粤核公司董事长并担任公司法定代表人；委托核电公司全权处理公司筹备期间的登记注册、办公场所租赁等事宜。
１９９４年７月２９日，粤核公司召开董事会临时会议并作出由五位董事（其中董事长、副董事长代表核电公司、其余三位董事各代表宝安公司、福民公司及观澜公司）签署同意的《粤核公司董事会关于解决流动资金贷款问题的决议》（下称７?２９决议），内容为：同意公司的资金使用计划。按粤核公司在天力神公司所占股份比例借出２８０万元给天力神公司作流动资金，该项贷款由核电公司向粤核公司提供担保，其他股东福民公司、宝安公司及观澜公司各自以自己在粤核公司的股份对核电公司的担保提供反担保，共同承担该项贷款的责任。同年８月，粤核公司总经理代表公司与天力神公司签订借款协议，借给后者人民币２８０万元，借款本息到期未能收回。
１９９６年４月１６日，粤核公司召开第一届董事会第二次会议并作出由八位董事及实业公司总工程师、福民公司总经理签署同意的决议（下称４?１６决议）。其中董事长及其余二位董事由核电公司委派，副董事长由福民公司委派，其余四位董事宝安公司及观澜公司各委派一位、实业公司委派二位。决议内容为：一致通过公司报告及一九九五年度财务结算报告。财务结算报告中载明公司对外长期投资６７０万元：其中对天力神公司投资５５０万元，对博龙公司投资１２０万元。对外贷款贷给天力神公司２８０万元。另外，粤核公司１９９４年、１９９５年度工商年检报告中记录：粤核公司对天力神公司及博龙公司总计投资６７０万元，粤核公司是天力神公司第一大股东，占股份５５％。
１９９７年７月１１日，粤核公司召开第一届董事会第三次会议并作出由七位董事（其中董事长及另一位董事代表核电公司、副董事长代表福民公司，两位董事代表实业公司，其余两位董事各代表宝安公司及观澜公司）签署的决议（下称７?１１决议）。决议内容为：董事会要求总经理部做好天力神公司内部清盘，归还贷款，减少粤核公司对外投资的损失。宝安公司及福民公司派驻董事签署了不同意承担对天力神公司投资损失的意见。
２００２年９月２８日，粤核公司召开由全部五方股东参加的“股东大会”临时会议。宝安公司、福民公司及观澜公司提出对粤核公司进行清算并由核电公司独自承担擅自对外投资亏损的全部责任，同时请求董事会根据清算结果追究粤核公司董事长及高级管理人员经营不善的法律责任及刑事责任。如核电公司不同意清算，则将股份转让给后者，否则向法律机关申请清盘。董事会对此未予答复。同年１０月２４日，核电公司和实业公司致函粤核公司“股东会”及董事会称对公司清算问题请各股东斟酌。宝安公司与福民公司遂于２００３年３月２４日提起诉讼，请求判令核电公司向粤核公司赔偿投资款６７０万元、放贷款２８０万元及两笔款项的法定利息。原审法院追加粤核公司为第三人参加诉讼。
另外，粤核公司另一股东观澜公司于２００２年１２月２８日出具《证明》称：粤核公司自成立以来一直由核电公司派人独自经营，其他股东没有参与经营活动。粤核公司从未就对外投资、借贷等重大事项召开过董事会或股东大会。
实业公司系核电公司属下全资子公司。在各次董事会行使表决权时，其均与核电公司保持一致，在最后“股东大会”临时会议上，与核电公司一道不同意对粤核公司进行清算及由核电公司承担全部损失。
三、审判
深圳市中级人民法院一审审理认为：宝安公司和福民公司起诉主张核电公司违反《公司法》的规定及股东间合作合同的约定，擅自对外投资和出借巨额款项，造成粤核公司重大损失，从而给宝安公司和观澜公司造成损失。原告关于保护其股东权益的请求属违约之债，适用民法通则关于诉讼时效的规定。因宝安公司和观澜公司派驻粤核公司的董事签署了４?１６决议和７?１１决议，故可推定宝安公司和观澜公司在４?１６决议通过时即１９９６年４月１６日，或者最迟在７?１１决议通过时即１９９７年７月１１日已经知道或应当知道粤核公司对天力神公司进行了投资和借贷。宝安公司和观澜公司向法院请求保护权利的时间从１９９６年４月１６日或１９９７年７月１１日开始起算至２００３年３月２４日起诉日，已超过法律规定的诉讼时效期间，其诉讼请求应予以驳回。原审依照《中华人民共和国民法通则》第１３５条、第１３７条的规定，判决驳回宝安公司和观澜公司的诉讼请求。
宝安公司不服原判，上诉认为：宝安公司和观澜公司诉核电公司侵害粤核公司利益，属代表粤核公司诉控股股东侵犯公司及全体股东权益。股东权益不是债权而是财产所有权，民法通则关于诉讼时效的规定仅适用于债权的请求权而不适用于与所有权、人身权相关的请求权。而且粤核公司一直由控股股东单独经营，公司对外投资没有经过公司股东大会一致通过，属控股股东的擅自行为。请求撤销原判，支持宝安宝安公司和观澜福民公司在原审中的诉求。
被上诉人核电公司则答辩认为：首先，依据民事诉讼法的规定，原告必须与案件的诉讼标的有直接利害关系，起诉时须证明自己是诉讼标的所指权利的享有人，宝安公司和观澜公司无权为第三人粤核公司权益向法院起诉。其次，民法通则关于诉讼时效的规定是针对所有被侵害的民事权利而言，并没有所谓所有权、人身权不适用诉讼时效，债权才适用诉讼时效之分。第三，粤核公司董事会有权决定公司的对外投资和借款。粤核公司之章程和合营合同确定“董事会是公司的最高权力机构，决定公司的一切重大事宜。”公司合营合同和章程不仅是股东间权利义务的约定和公司组织、行为所依据的准则，并且是经工商局审核批准的。少数股东如果对合营合同和合营章程赋予董事会的上述权力有异议，应通过法定程序对章程和合同进行修改和变更，而无权主张上述权利由股东大会行使。
第三人粤核公司在一、二审答辩中均同意核电公司意见。
广东省高级人民法院二审认为：本案中少数股东诉请控股股东向公司赔偿损失，属控股股东损害公司权益纠纷。
关于宝安公司及福民公司是否拥有诉权。由于该两家股东在所诉侵害行为发生期间内一直持有公司股份，且其股份总和为２８％，代表了公司内相当部分股东的利益，同时该两家股东已在２００２年９月２８日粤核公司“股东大会”临时会议上提出对粤核公司进行清算并由核电公司承担擅自对外投资亏损的责任，同时要求公司董事会根据清算结果追究有关高管人员经营不善的法律责任及刑事责任，但未获董事会答复。一个月之后，核电公司和实业公司在致粤核公司“股东会”及董事会的函中对此也予以拒绝。据此，可以认定粤核公司董事会已不再可能形成决议起诉核电公司，故应当认定该两家股东有权代表公司向核电公司提起诉讼。
关于粤核公司是否由控股股东独自经营。首先，股东合作合同及公司章程规定，公司最高权力机关为董事会，董事会享有经营权。虽然在２００２年后，公司董事会应国家整顿公司的要求而改称“股东大会”，但作为有限公司，粤核公司并不需要成立“股东大会”，同时公司也未通过有效的决议设立股东会及重新划分董事会与股东会的权限，更没有通过工商部门变更公司现有的章程，因此，公司的最高权力机关一直是董事会。其次，公司成立后，各股东均派出自己的代表出任董事，正副董事长分别由控股股东及少数股东各自派驻的董事担任，公司决议以每个董事一票，多数决定的原则形成。第三，公司对外贷款及投资均由董事会依合法程序形成决议批准，决定该事宜属于董事会权利的范畴，且符合决议通过的法定人数。综上可以认定，粤核公司并非由控股股东独自经营，而是由董事会掌控经营管理权。
关于控股股东是否在董事会中具有控制地位。公司章程规定公司董事会由八位董事组成，每人一票。公司成立后，八位董事中核电公司任命三位，实业公司任命两位，宝安公司等三位股东各任命一位。由于实业公司系核电公司的全资子公司，其在董事会表决中一直与核电公司达成默契统一表决，故核电公司实际形成对粤核公司董事会的控制。
关于控股股东是否存在利用其控制地位，擅自对外投资、借贷给公司造成损失的行为。首先，从 ４?１６决议的通过来看，其中核电公司占三票，实业公司占两票，宝安公司等三位股东各占一票，虽然核电公司与其全资子公司实业公司的表决权加在一起总数超过５０％，属表决中的大多数，但宝安公司等少数股东在决议通过时对公司对外投资和借贷并没有表示异议，相反却投票予以赞成。其次，从批准粤核公司贷款给天力神公司的７?２９决议的通过来看，其中核电公司占两票，宝安公司等少数股东占三票，为多数。同时宝安公司等少数股东派驻的三位董事不但同意公司贷款给天力神公司，而且还同意为核电公司的担保提供反担保，可见对外借贷确属少数股东的真实意愿。第三，天力神公司与核电公司及实业公司之间没有任何利害关系。因此，粤核公司对外投资及借贷不属控股股东的擅自行为，给公司造成的损失不应由控股股东独自承担。
综上，依照《公司法》第４５条、第４６条、第４８条、第４９条、《民法通则》第８４条、第１３５条、第１３７条、《民事诉讼法》第１５３条第１款第（一）项、第１５８条的规定，判决：驳回上诉，维持原判。
四、评析
本案虽然最后以驳回少数股东的诉讼请求而结案，但从判决所阐述的理据和法律原则中可以看出我们在审理中所秉持的宗旨恰恰是要在公司法的适用上加强对少数股东的保护。围绕控股股东侵害公司权益纠纷所产生的一系列有争议的法律问题，面对目前我国公司法尚未建立保护少数股东权益法律制度的困境，判决尝试根据现行公司法的基本原则及民法公平合理、诚实信用原则，探索通过股东代表诉讼及控股股东侵权责任认定的途径来实现对少数股东权益的司法救济。
（一）关于股东派生诉讼
本案系少数股东代表公司诉控股股东损害公司权益，从而产生股东代表诉讼即股东派生诉讼的问题。所谓股东派生诉讼，是指当公司的利益受到侵害而公司怠于起诉，或者公司的操纵者拒绝以公司的名义起诉时，公司的股东以自己的名义起诉，所得赔偿归于公司的一种诉讼制度。１此种法律制度起源于英美衡平法。在英美公司法中，本来依据著名的Ｆｏｓｓ ｖ．Ｈａｒｂｏｔｔｌｅ２原则，公司由于具有区别于股东的独立法人人格，在其权益受到损害时，只有其自身才是唯一适格的原告。然而衡平法庭法官却利用手中广泛的衡平权力，本着裁判须维护公平与正义一方利益的基本原则，在现行法律制度没有规定的情形下，允许一定条件下的少数股东代表公司起诉以保护他们的利益不受公司操纵者侵害，由此逐渐形成股东派生诉讼制度。
目前我国司法界对法院能否受理股东派生诉讼案件尚存在不同看法。持否定观点者认为：股东派生诉讼在《公司法》、《民事诉讼法》中均未作规定，法院受理此种诉讼缺乏法律依据。４但多数观点认为可以受理：首先，传统公司法早已规定了股东的各项权利，而强调保护包括少数股东在内的全体股东的权利，更成为现代公司法的一项重要任务和宗旨。其次，在公司中，不但侵犯股东权利的行为时常发生，而且侵权人往往是控股股东或其委派的董事、监事、经理。这时，由于资本多数决定原则，公司往往不能也不会通过诉讼来实现自己的权利，少数股东就处于无法得到救济的境地。允许部分股东以个人名义代替公司起诉，追回公司受损之利益，以使所有股东间接受益，是保护少数股东权益免受公司操纵者侵害的重要途径。股东派生诉讼制度在英美法中的实行，是英美衡平法从公平和正义的法律原则出发，给予少数股东的司法救济。同样，我国《民法通则》第４条也有从事民事活动应遵循公平、诚实信用原则的相关规定，如果一部分民事主体的权益受到侵害而没有救济途径的话，就有违民法的公平原则。再次，公司具有独立法人人格，但若公司的独立法人人格被操纵者利用而成为侵害他人利益的工具时，法院有权揭开公司面纱，忽视公司的独立法人人格，将本应由公司享有的权利直接赋予股东。最后，有关股东派生诉讼的相关规定，已散见于我国某些司法解释或指导性文献中。例如，１９９４年最高人民法院《关于对中外合资经营企业对外发生经济合同纠纷，控制合营企业的外方与卖者有利害关系，国营企业的中方应以谁的名义向人民法院起诉问题的复函》认为，控制公司的股东与合同对方存在利害关系，合同对方违约，而公司不行使诉权的，股东得行使本属于公司的诉权。５２００２年１２月，在全国法院民商事审判工作会议上，最高人民法院副院长李国光表示，股东因公司利益受到控制股东或高级管理人员不当行为侵害提起诉讼，人民法院应当受理。６最重要的是，最高人民法院《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）》（征求意见稿）已就建立股东派生诉讼制度作出了相应规定，显示公司法相关司法解释将考虑吸纳该制度。７因此，人民法院受理股东派生诉讼案件既有现实意义和一定的法律依据，也代表了审理公司案件的正确方向。
在审理股东派生诉讼案件时，需要注意以下几个程序问题：
１．原告主体资格的界定
（１）股东需具备什么资格才能成为原告？首先是对持股时间的要求，关于派生诉讼股东的持股时间，大致存在三种情况：一是起诉前持续持股达一定期间，二是不当行为发生时持股，三是诉讼发生时或之后持股。应当允许哪一种情况的股东起诉，目前学术界及司法实践中认识尚未统一。对此，如果允许第三种情况即诉讼发生时或之后持股的股东作为原告，则可能会导致有人在知悉诉讼发生的事实后，受让股份来获取和解利益或者胜诉利益，进行投机诉讼。而如果按照第一种情况规定起诉前已持续持股达一定期间，不但要求过于苛刻，而且股东起诉前是否持续持股达一定期间与其受不当行为侵害损失利益并没有必然的联系。而第二种情况不当行为发生时持股的股东，其权益直接受到不当行为发生的影响，最有权提起诉讼以保护自己的权益。因此，应当将股东的持股时间规定为不当行为发生时持股。此外，这里的“股东”应指在诉讼全过程中持股的人而不应包括那些在诉讼前或诉讼中将股份转让出去的人，即“股东”应为“现股东”而非“曾经的股东”。至于那些已将股份转让出去的人，虽然他们的权益也受到不当行为的侵害，但由于他们在诉讼时已不再是公司股东，而他们所遭受之损失又可能会牵涉到股份转让合同法律关系中的受让价格与受让人利益，因此他们所受到的损失应如何得到保护，不应纳入股东派生诉讼的范畴一并解决，以避免将问题复杂化。
（２）公司的地位。有人主张将公司的诉讼地位界定为名义上的、不享有真正诉讼权利的被告。８但由于公司是利益受侵害一方，诉讼所得实体利益归于公司，所以将其界定为实质上的被告显然是不可能的，而所谓名义上的被告，又不具备实际作用。也有人认为，既然诉讼所得利益归于公司，故应当将公司界定为共同原告。９笔者则认为，既然公司不愿也不能起诉才产生股东以自己的名义起诉的问题，若要将公司再界定为共同原告，那么在诉讼发生后公司操纵者必然会控制公司充分利用原告的诉权制造种种障碍，影响诉讼的进程。
对此，最高人民法院认为应通知公司以第三人的身份参加诉讼。１０笔者认为，将公司规定为没有独立请求权的第三人，是在目前我国的民事诉讼法架构下解决该问题的最现实的办法。根据《民事诉讼法》第５６条规定，无独立请求权的第三人是指案件的判决结果与其有法律上的利害关系。最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第６６条则规定，无独立请求权的第三人在一审中无权对案件的管辖权提出异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉。公司对于股东派生诉讼案件的判决结果有法律上的利害关系，同时其又不能作为原告妨碍股东原告的利益，故将其作为无独立请求权的第三人可以满足这一要求。而且，通知公司作为无独立请求权的第三人参加诉讼，有利于人民法院查清事实，尽快判决。
２．诉讼的前置程序
股东派生诉讼，毕竟是在公司无法形成决议起诉的特别情形之下给予少数股东的司法救济，因而，确保公司确实不愿提起诉讼是股东派生诉讼的前提。而要确保公司不愿提起诉讼，就必须给股东派生诉讼设置必要的前置程序。该程序应包括：第一，原告在起诉前应根据公司合作合同、章程及公司法的规定，向一切有权代表公司之经营或监督机关，提出追究侵害公司利益者责任的请求，而该请求在一定的期限内没有得到明确答复或者在答复中被拒绝。人民法院可以据此认为少数股东希望通过公司起诉不当行为者已无望。第二，在有明确的证据显示若不立即起诉采取保全措施，公司的利益将遭受重大损失的情形下，应例外批准股东代表诉讼不必满足前置程序。
３．股东派生诉讼的诉讼时效期间
前述案件的少数股东认为，股东权益是财产所有权，不适用民法通则关于诉讼时效期间的规定。但事实上，股东派生诉讼是股东代表公司主张权益，虽然公司权益最终意义上是股东权益，但是公司权益与股东权益在公司存续期间毕竟是两个不同主体所各自享有的权益，彼此不能混同。因此，股东派生诉讼主张的不是股东权益而是公司权益。作为公司权益，其是否适用民法通则关于诉讼时效的有关规定，应当视具体请求而定。如果是诉不当行为人侵犯公司权益的，作为侵权纠纷，应当适用。而若是请求被告返还由公司享有所有权的不动产，或者是请求被告返还公司的存款的，则不应适用诉讼时效的有关规定。
（二）关于控股股东的不当行为
１．对控制权的界定
公司由董事会掌控经营权，并不意味着公司即处于民主管理、利益公平的均衡治理结构中。弊病来自于公司的控制权。关于控制权的界定，在各国公司法中均经历了由法定控制走向实际控制的发展历程。在开始阶段，各国公司法均严守在公司拥有超过５０％以上股份，拥有股东会和董事会半数以上表决权者始能界定为控股股东。之后，随着股份有限公司，特别是上市公司的增加，公司股份分散地为社会公众所持有，通常无须拥有５０％以上股份便可实施对公司的实际控制。同时，在交叉持股与循环持股的公司中，各股东所任命之董事若达成默契互相交换在对方公司中所拥有的表决权，各股东便均可以凭借在各公司中所拥有的较少份额的股份实现对所有公司的控制。由于股份有限公司及交叉持股、循环持股公司的持续发展，实际控制被越来越多国家的公司法所承认。
在我国《公司法》中，对控股股东控制权进行界定的规定缺失。但从中国证监会发布的《上市公司章程指引》第４０条１２及《上市公司收购管理办法》第６１条１３的规定来看，我国对控股股东的认定同样坚持了持股数额与实际控制的统一。
在前述案件中，核电公司对粤核公司的实际控制并非来源于其所拥有的粤核公司超过６０％的股份，因为公司合作合同和章程规定按董事会中董事每人一票而非按投资额行使表决权。但由于粤核公司董事会总计八票表决权中，核电公司拥有三票，其全资子公司实业公司拥有两票，且两个公司达成默契在董事会中一致行动，因此核电公司已实际形成对粤核公司的控制。
２．股东不当行为的法律性质
控股股东的不当行为即控股股东利用其在公司中的控制地位违反对公司及少数股东诚信义务的行为。在英美法的架构下，它是一种违反公平与正义的衡平原则的行为。在我国的现行法律架构下，学术界及司法界均认为其应当是一种侵权民事行为。正如２００２年１２月全国法院民商事审判工作会议上所提出的，要认定一种行为是否属控股股东的不当行为，就应当查明：公司的利益是否受到实际损害；控股股东是否实施造成权利义务关系严重失衡的不当行为；公司利益受到的损害与控股股东的不当行为之间是否存在因果关系。１４而要认定控股股东的哪些行为属于权利义务关系严重失衡的不当行为，不应当仅仅凭股东会或者董事会的决议的内容及其通过程序是否符合公司章程和公司法规定的法定程序来判断，还要看控股股东是否在决议的内容和通过上违反了诚信义务及行为不公正，以及少数股东代表所诉的损害是否与这种不当行为之间存在必然的因果关系。
那么，在前述案件中，法院为何没有认定控股股东的行为属不当行为呢？正如在前文的判决中论述的，在董事会通过对外投资及放贷的决议时，虽然控股股东及其全资子公司派驻的董事占表决的多数，但全体少数股东派驻的董事均签署了同意的意见，其中对外放贷的决议不仅是在少数股东派驻董事为多数的情况下通过的，并且少数股东还表示愿意为贷款担保提供反担保。同时，有关交易的相对人天力神公司和博龙公司与控股股东之间并没有直接或间接的利害关系。在这样的情形下，尽管公司对外放贷的行为违反了金融管理法规，却很难得出控股股东对公司及少数股东违反诚信义务，行为不公正，侵害公司或者少数股东权益的结论。另外，对外放贷于１９９４年由全体少数股东派驻董事签署批准；对外投资由１９９４年、１９９５年的工商年检报告予以披露，于１９９６年由全体少数股东派驻董事签署批准；１９９７年董事会上少数股东派驻董事表示不愿承担对外投资及借贷的损失，本案起诉时间为２００３年，从参与起诉的所有少数股东知道或者应当知道的时间起算，早已超过了诉讼时效期限，原告已丧失胜诉权。由此，我们亦可看出，控股股东的行为是否属不当行为，少数股东的诉请是否应当得到支持，完全取决于具体的案件事实。
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上诉人（原审原告）：深圳市宝安外经发展有限公司（下称宝安公司）
上诉人（原审原告）：深圳市宝安区观澜镇福民经济发展公司（下称福民公司）。
被上诉人（原审被告）：广东核电投资有限公司（下称核电公司）。
原审第三人：深圳市粤核实业发展有限公司（下称粤核公司）。
二、案情
核电公司（出资６０％）、福民公司（出资１８％）、宝安公司（出资１０％）、深圳市观澜经济发展有限公司（下称观澜公司）及深圳核电实业开发有限公司（下称实业公司）（各出资６％）五位股东共同投资注册成立有限责任公司粤核公司。公司成立时，投资各方签订合作合同，约定公司设立董事会作为公司最高权力机构，掌握公司经营权。董事会由八位董事组成，核电公司委派四人，其他四公司各委派一人，每人一票表决权；对重大问题由董事一致通过形成决议，对其他事宜由三分之二多数或超过半数通过形成决议。经工商行政管理局核准的公司章程将董事会有权决定的“重大事宜”明确为：决定和批准生产计划、年度营业计划和采购计划；批准年度财务报告、收支预决算与年度利润分配方案等等。公司成立之后的第一次董事会决议为：同意核电公司总经理兼任粤核公司董事长并担任公司法定代表人；委托核电公司全权处理公司筹备期间的登记注册、办公场所租赁等事宜。
１９９４年７月２９日，粤核公司召开董事会临时会议并作出由五位董事（其中董事长、副董事长代表核电公司、其余三位董事各代表宝安公司、福民公司及观澜公司）签署同意的《粤核公司董事会关于解决流动资金贷款问题的决议》（下称７?２９决议），内容为：同意公司的资金使用计划。按粤核公司在天力神公司所占股份比例借出２８０万元给天力神公司作流动资金，该项贷款由核电公司向粤核公司提供担保，其他股东福民公司、宝安公司及观澜公司各自以自己在粤核公司的股份对核电公司的担保提供反担保，共同承担该项贷款的责任。同年８月，粤核公司总经理代表公司与天力神公司签订借款协议，借给后者人民币２８０万元，借款本息到期未能收回。
１９９６年４月１６日，粤核公司召开第一届董事会第二次会议并作出由八位董事及实业公司总工程师、福民公司总经理签署同意的决议（下称４?１６决议）。其中董事长及其余二位董事由核电公司委派，副董事长由福民公司委派，其余四位董事宝安公司及观澜公司各委派一位、实业公司委派二位。决议内容为：一致通过公司报告及一九九五年度财务结算报告。财务结算报告中载明公司对外长期投资６７０万元：其中对天力神公司投资５５０万元，对博龙公司投资１２０万元。对外贷款贷给天力神公司２８０万元。另外，粤核公司１９９４年、１９９５年度工商年检报告中记录：粤核公司对天力神公司及博龙公司总计投资６７０万元，粤核公司是天力神公司第一大股东，占股份５５％。
１９９７年７月１１日，粤核公司召开第一届董事会第三次会议并作出由七位董事（其中董事长及另一位董事代表核电公司、副董事长代表福民公司，两位董事代表实业公司，其余两位董事各代表宝安公司及观澜公司）签署的决议（下称７?１１决议）。决议内容为：董事会要求总经理部做好天力神公司内部清盘，归还贷款，减少粤核公司对外投资的损失。宝安公司及福民公司派驻董事签署了不同意承担对天力神公司投资损失的意见。
２００２年９月２８日，粤核公司召开由全部五方股东参加的“股东大会”临时会议。宝安公司、福民公司及观澜公司提出对粤核公司进行清算并由核电公司独自承担擅自对外投资亏损的全部责任，同时请求董事会根据清算结果追究粤核公司董事长及高级管理人员经营不善的法律责任及刑事责任。如核电公司不同意清算，则将股份转让给后者，否则向法律机关申请清盘。董事会对此未予答复。同年１０月２４日，核电公司和实业公司致函粤核公司“股东会”及董事会称对公司清算问题请各股东斟酌。宝安公司与福民公司遂于２００３年３月２４日提起诉讼，请求判令核电公司向粤核公司赔偿投资款６７０万元、放贷款２８０万元及两笔款项的法定利息。原审法院追加粤核公司为第三人参加诉讼。
另外，粤核公司另一股东观澜公司于２００２年１２月２８日出具《证明》称：粤核公司自成立以来一直由核电公司派人独自经营，其他股东没有参与经营活动。粤核公司从未就对外投资、借贷等重大事项召开过董事会或股东大会。
实业公司系核电公司属下全资子公司。在各次董事会行使表决权时，其均与核电公司保持一致，在最后“股东大会”临时会议上，与核电公司一道不同意对粤核公司进行清算及由核电公司承担全部损失。
三、审判
深圳市中级人民法院一审审理认为：宝安公司和福民公司起诉主张核电公司违反《公司法》的规定及股东间合作合同的约定，擅自对外投资和出借巨额款项，造成粤核公司重大损失，从而给宝安公司和观澜公司造成损失。原告关于保护其股东权益的请求属违约之债，适用民法通则关于诉讼时效的规定。因宝安公司和观澜公司派驻粤核公司的董事签署了４?１６决议和７?１１决议，故可推定宝安公司和观澜公司在４?１６决议通过时即１９９６年４月１６日，或者最迟在７?１１决议通过时即１９９７年７月１１日已经知道或应当知道粤核公司对天力神公司进行了投资和借贷。宝安公司和观澜公司向法院请求保护权利的时间从１９９６年４月１６日或１９９７年７月１１日开始起算至２００３年３月２４日起诉日，已超过法律规定的诉讼时效期间，其诉讼请求应予以驳回。原审依照《中华人民共和国民法通则》第１３５条、第１３７条的规定，判决驳回宝安公司和观澜公司的诉讼请求。
宝安公司不服原判，上诉认为：宝安公司和观澜公司诉核电公司侵害粤核公司利益，属代表粤核公司诉控股股东侵犯公司及全体股东权益。股东权益不是债权而是财产所有权，民法通则关于诉讼时效的规定仅适用于债权的请求权而不适用于与所有权、人身权相关的请求权。而且粤核公司一直由控股股东单独经营，公司对外投资没有经过公司股东大会一致通过，属控股股东的擅自行为。请求撤销原判，支持宝安宝安公司和观澜福民公司在原审中的诉求。
被上诉人核电公司则答辩认为：首先，依据民事诉讼法的规定，原告必须与案件的诉讼标的有直接利害关系，起诉时须证明自己是诉讼标的所指权利的享有人，宝安公司和观澜公司无权为第三人粤核公司权益向法院起诉。其次，民法通则关于诉讼时效的规定是针对所有被侵害的民事权利而言，并没有所谓所有权、人身权不适用诉讼时效，债权才适用诉讼时效之分。第三，粤核公司董事会有权决定公司的对外投资和借款。粤核公司之章程和合营合同确定“董事会是公司的最高权力机构，决定公司的一切重大事宜。”公司合营合同和章程不仅是股东间权利义务的约定和公司组织、行为所依据的准则，并且是经工商局审核批准的。少数股东如果对合营合同和合营章程赋予董事会的上述权力有异议，应通过法定程序对章程和合同进行修改和变更，而无权主张上述权利由股东大会行使。
第三人粤核公司在一、二审答辩中均同意核电公司意见。
广东省高级人民法院二审认为：本案中少数股东诉请控股股东向公司赔偿损失，属控股股东损害公司权益纠纷。
关于宝安公司及福民公司是否拥有诉权。由于该两家股东在所诉侵害行为发生期间内一直持有公司股份，且其股份总和为２８％，代表了公司内相当部分股东的利益，同时该两家股东已在２００２年９月２８日粤核公司“股东大会”临时会议上提出对粤核公司进行清算并由核电公司承担擅自对外投资亏损的责任，同时要求公司董事会根据清算结果追究有关高管人员经营不善的法律责任及刑事责任，但未获董事会答复。一个月之后，核电公司和实业公司在致粤核公司“股东会”及董事会的函中对此也予以拒绝。据此，可以认定粤核公司董事会已不再可能形成决议起诉核电公司，故应当认定该两家股东有权代表公司向核电公司提起诉讼。
关于粤核公司是否由控股股东独自经营。首先，股东合作合同及公司章程规定，公司最高权力机关为董事会，董事会享有经营权。虽然在２００２年后，公司董事会应国家整顿公司的要求而改称“股东大会”，但作为有限公司，粤核公司并不需要成立“股东大会”，同时公司也未通过有效的决议设立股东会及重新划分董事会与股东会的权限，更没有通过工商部门变更公司现有的章程，因此，公司的最高权力机关一直是董事会。其次，公司成立后，各股东均派出自己的代表出任董事，正副董事长分别由控股股东及少数股东各自派驻的董事担任，公司决议以每个董事一票，多数决定的原则形成。第三，公司对外贷款及投资均由董事会依合法程序形成决议批准，决定该事宜属于董事会权利的范畴，且符合决议通过的法定人数。综上可以认定，粤核公司并非由控股股东独自经营，而是由董事会掌控经营管理权。
关于控股股东是否在董事会中具有控制地位。公司章程规定公司董事会由八位董事组成，每人一票。公司成立后，八位董事中核电公司任命三位，实业公司任命两位，宝安公司等三位股东各任命一位。由于实业公司系核电公司的全资子公司，其在董事会表决中一直与核电公司达成默契统一表决，故核电公司实际形成对粤核公司董事会的控制。
关于控股股东是否存在利用其控制地位，擅自对外投资、借贷给公司造成损失的行为。首先，从 ４?１６决议的通过来看，其中核电公司占三票，实业公司占两票，宝安公司等三位股东各占一票，虽然核电公司与其全资子公司实业公司的表决权加在一起总数超过５０％，属表决中的大多数，但宝安公司等少数股东在决议通过时对公司对外投资和借贷并没有表示异议，相反却投票予以赞成。其次，从批准粤核公司贷款给天力神公司的７?２９决议的通过来看，其中核电公司占两票，宝安公司等少数股东占三票，为多数。同时宝安公司等少数股东派驻的三位董事不但同意公司贷款给天力神公司，而且还同意为核电公司的担保提供反担保，可见对外借贷确属少数股东的真实意愿。第三，天力神公司与核电公司及实业公司之间没有任何利害关系。因此，粤核公司对外投资及借贷不属控股股东的擅自行为，给公司造成的损失不应由控股股东独自承担。
综上，依照《公司法》第４５条、第４６条、第４８条、第４９条、《民法通则》第８４条、第１３５条、第１３７条、《民事诉讼法》第１５３条第１款第（一）项、第１５８条的规定，判决：驳回上诉，维持原判。
四、评析
本案虽然最后以驳回少数股东的诉讼请求而结案，但从判决所阐述的理据和法律原则中可以看出我们在审理中所秉持的宗旨恰恰是要在公司法的适用上加强对少数股东的保护。围绕控股股东侵害公司权益纠纷所产生的一系列有争议的法律问题，面对目前我国公司法尚未建立保护少数股东权益法律制度的困境，判决尝试根据现行公司法的基本原则及民法公平合理、诚实信用原则，探索通过股东代表诉讼及控股股东侵权责任认定的途径来实现对少数股东权益的司法救济。
（一）关于股东派生诉讼
本案系少数股东代表公司诉控股股东损害公司权益，从而产生股东代表诉讼即股东派生诉讼的问题。所谓股东派生诉讼，是指当公司的利益受到侵害而公司怠于起诉，或者公司的操纵者拒绝以公司的名义起诉时，公司的股东以自己的名义起诉，所得赔偿归于公司的一种诉讼制度。１此种法律制度起源于英美衡平法。在英美公司法中，本来依据著名的Ｆｏｓｓ ｖ．Ｈａｒｂｏｔｔｌｅ２原则，公司由于具有区别于股东的独立法人人格，在其权益受到损害时，只有其自身才是唯一适格的原告。然而衡平法庭法官却利用手中广泛的衡平权力，本着裁判须维护公平与正义一方利益的基本原则，在现行法律制度没有规定的情形下，允许一定条件下的少数股东代表公司起诉以保护他们的利益不受公司操纵者侵害，由此逐渐形成股东派生诉讼制度。
目前我国司法界对法院能否受理股东派生诉讼案件尚存在不同看法。持否定观点者认为：股东派生诉讼在《公司法》、《民事诉讼法》中均未作规定，法院受理此种诉讼缺乏法律依据。４但多数观点认为可以受理：首先，传统公司法早已规定了股东的各项权利，而强调保护包括少数股东在内的全体股东的权利，更成为现代公司法的一项重要任务和宗旨。其次，在公司中，不但侵犯股东权利的行为时常发生，而且侵权人往往是控股股东或其委派的董事、监事、经理。这时，由于资本多数决定原则，公司往往不能也不会通过诉讼来实现自己的权利，少数股东就处于无法得到救济的境地。允许部分股东以个人名义代替公司起诉，追回公司受损之利益，以使所有股东间接受益，是保护少数股东权益免受公司操纵者侵害的重要途径。股东派生诉讼制度在英美法中的实行，是英美衡平法从公平和正义的法律原则出发，给予少数股东的司法救济。同样，我国《民法通则》第４条也有从事民事活动应遵循公平、诚实信用原则的相关规定，如果一部分民事主体的权益受到侵害而没有救济途径的话，就有违民法的公平原则。再次，公司具有独立法人人格，但若公司的独立法人人格被操纵者利用而成为侵害他人利益的工具时，法院有权揭开公司面纱，忽视公司的独立法人人格，将本应由公司享有的权利直接赋予股东。最后，有关股东派生诉讼的相关规定，已散见于我国某些司法解释或指导性文献中。例如，１９９４年最高人民法院《关于对中外合资经营企业对外发生经济合同纠纷，控制合营企业的外方与卖者有利害关系，国营企业的中方应以谁的名义向人民法院起诉问题的复函》认为，控制公司的股东与合同对方存在利害关系，合同对方违约，而公司不行使诉权的，股东得行使本属于公司的诉权。５２００２年１２月，在全国法院民商事审判工作会议上，最高人民法院副院长李国光表示，股东因公司利益受到控制股东或高级管理人员不当行为侵害提起诉讼，人民法院应当受理。６最重要的是，最高人民法院《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）》（征求意见稿）已就建立股东派生诉讼制度作出了相应规定，显示公司法相关司法解释将考虑吸纳该制度。７因此，人民法院受理股东派生诉讼案件既有现实意义和一定的法律依据，也代表了审理公司案件的正确方向。
在审理股东派生诉讼案件时，需要注意以下几个程序问题：
１．原告主体资格的界定
（１）股东需具备什么资格才能成为原告？首先是对持股时间的要求，关于派生诉讼股东的持股时间，大致存在三种情况：一是起诉前持续持股达一定期间，二是不当行为发生时持股，三是诉讼发生时或之后持股。应当允许哪一种情况的股东起诉，目前学术界及司法实践中认识尚未统一。对此，如果允许第三种情况即诉讼发生时或之后持股的股东作为原告，则可能会导致有人在知悉诉讼发生的事实后，受让股份来获取和解利益或者胜诉利益，进行投机诉讼。而如果按照第一种情况规定起诉前已持续持股达一定期间，不但要求过于苛刻，而且股东起诉前是否持续持股达一定期间与其受不当行为侵害损失利益并没有必然的联系。而第二种情况不当行为发生时持股的股东，其权益直接受到不当行为发生的影响，最有权提起诉讼以保护自己的权益。因此，应当将股东的持股时间规定为不当行为发生时持股。此外，这里的“股东”应指在诉讼全过程中持股的人而不应包括那些在诉讼前或诉讼中将股份转让出去的人，即“股东”应为“现股东”而非“曾经的股东”。至于那些已将股份转让出去的人，虽然他们的权益也受到不当行为的侵害，但由于他们在诉讼时已不再是公司股东，而他们所遭受之损失又可能会牵涉到股份转让合同法律关系中的受让价格与受让人利益，因此他们所受到的损失应如何得到保护，不应纳入股东派生诉讼的范畴一并解决，以避免将问题复杂化。
（２）公司的地位。有人主张将公司的诉讼地位界定为名义上的、不享有真正诉讼权利的被告。８但由于公司是利益受侵害一方，诉讼所得实体利益归于公司，所以将其界定为实质上的被告显然是不可能的，而所谓名义上的被告，又不具备实际作用。也有人认为，既然诉讼所得利益归于公司，故应当将公司界定为共同原告。９笔者则认为，既然公司不愿也不能起诉才产生股东以自己的名义起诉的问题，若要将公司再界定为共同原告，那么在诉讼发生后公司操纵者必然会控制公司充分利用原告的诉权制造种种障碍，影响诉讼的进程。
对此，最高人民法院认为应通知公司以第三人的身份参加诉讼。１０笔者认为，将公司规定为没有独立请求权的第三人，是在目前我国的民事诉讼法架构下解决该问题的最现实的办法。根据《民事诉讼法》第５６条规定，无独立请求权的第三人是指案件的判决结果与其有法律上的利害关系。最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第６６条则规定，无独立请求权的第三人在一审中无权对案件的管辖权提出异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉。公司对于股东派生诉讼案件的判决结果有法律上的利害关系，同时其又不能作为原告妨碍股东原告的利益，故将其作为无独立请求权的第三人可以满足这一要求。而且，通知公司作为无独立请求权的第三人参加诉讼，有利于人民法院查清事实，尽快判决。
２．诉讼的前置程序
股东派生诉讼，毕竟是在公司无法形成决议起诉的特别情形之下给予少数股东的司法救济，因而，确保公司确实不愿提起诉讼是股东派生诉讼的前提。而要确保公司不愿提起诉讼，就必须给股东派生诉讼设置必要的前置程序。该程序应包括：第一，原告在起诉前应根据公司合作合同、章程及公司法的规定，向一切有权代表公司之经营或监督机关，提出追究侵害公司利益者责任的请求，而该请求在一定的期限内没有得到明确答复或者在答复中被拒绝。人民法院可以据此认为少数股东希望通过公司起诉不当行为者已无望。第二，在有明确的证据显示若不立即起诉采取保全措施，公司的利益将遭受重大损失的情形下，应例外批准股东代表诉讼不必满足前置程序。
３．股东派生诉讼的诉讼时效期间
前述案件的少数股东认为，股东权益是财产所有权，不适用民法通则关于诉讼时效期间的规定。但事实上，股东派生诉讼是股东代表公司主张权益，虽然公司权益最终意义上是股东权益，但是公司权益与股东权益在公司存续期间毕竟是两个不同主体所各自享有的权益，彼此不能混同。因此，股东派生诉讼主张的不是股东权益而是公司权益。作为公司权益，其是否适用民法通则关于诉讼时效的有关规定，应当视具体请求而定。如果是诉不当行为人侵犯公司权益的，作为侵权纠纷，应当适用。而若是请求被告返还由公司享有所有权的不动产，或者是请求被告返还公司的存款的，则不应适用诉讼时效的有关规定。
（二）关于控股股东的不当行为
１．对控制权的界定
公司由董事会掌控经营权，并不意味着公司即处于民主管理、利益公平的均衡治理结构中。弊病来自于公司的控制权。关于控制权的界定，在各国公司法中均经历了由法定控制走向实际控制的发展历程。在开始阶段，各国公司法均严守在公司拥有超过５０％以上股份，拥有股东会和董事会半数以上表决权者始能界定为控股股东。之后，随着股份有限公司，特别是上市公司的增加，公司股份分散地为社会公众所持有，通常无须拥有５０％以上股份便可实施对公司的实际控制。同时，在交叉持股与循环持股的公司中，各股东所任命之董事若达成默契互相交换在对方公司中所拥有的表决权，各股东便均可以凭借在各公司中所拥有的较少份额的股份实现对所有公司的控制。由于股份有限公司及交叉持股、循环持股公司的持续发展，实际控制被越来越多国家的公司法所承认。
在我国《公司法》中，对控股股东控制权进行界定的规定缺失。但从中国证监会发布的《上市公司章程指引》第４０条１２及《上市公司收购管理办法》第６１条１３的规定来看，我国对控股股东的认定同样坚持了持股数额与实际控制的统一。
在前述案件中，核电公司对粤核公司的实际控制并非来源于其所拥有的粤核公司超过６０％的股份，因为公司合作合同和章程规定按董事会中董事每人一票而非按投资额行使表决权。但由于粤核公司董事会总计八票表决权中，核电公司拥有三票，其全资子公司实业公司拥有两票，且两个公司达成默契在董事会中一致行动，因此核电公司已实际形成对粤核公司的控制。
２．股东不当行为的法律性质
控股股东的不当行为即控股股东利用其在公司中的控制地位违反对公司及少数股东诚信义务的行为。在英美法的架构下，它是一种违反公平与正义的衡平原则的行为。在我国的现行法律架构下，学术界及司法界均认为其应当是一种侵权民事行为。正如２００２年１２月全国法院民商事审判工作会议上所提出的，要认定一种行为是否属控股股东的不当行为，就应当查明：公司的利益是否受到实际损害；控股股东是否实施造成权利义务关系严重失衡的不当行为；公司利益受到的损害与控股股东的不当行为之间是否存在因果关系。１４而要认定控股股东的哪些行为属于权利义务关系严重失衡的不当行为，不应当仅仅凭股东会或者董事会的决议的内容及其通过程序是否符合公司章程和公司法规定的法定程序来判断，还要看控股股东是否在决议的内容和通过上违反了诚信义务及行为不公正，以及少数股东代表所诉的损害是否与这种不当行为之间存在必然的因果关系。
那么，在前述案件中，法院为何没有认定控股股东的行为属不当行为呢？正如在前文的判决中论述的，在董事会通过对外投资及放贷的决议时，虽然控股股东及其全资子公司派驻的董事占表决的多数，但全体少数股东派驻的董事均签署了同意的意见，其中对外放贷的决议不仅是在少数股东派驻董事为多数的情况下通过的，并且少数股东还表示愿意为贷款担保提供反担保。同时，有关交易的相对人天力神公司和博龙公司与控股股东之间并没有直接或间接的利害关系。在这样的情形下，尽管公司对外放贷的行为违反了金融管理法规，却很难得出控股股东对公司及少数股东违反诚信义务，行为不公正，侵害公司或者少数股东权益的结论。另外，对外放贷于１９９４年由全体少数股东派驻董事签署批准；对外投资由１９９４年、１９９５年的工商年检报告予以披露，于１９９６年由全体少数股东派驻董事签署批准；１９９７年董事会上少数股东派驻董事表示不愿承担对外投资及借贷的损失，本案起诉时间为２００３年，从参与起诉的所有少数股东知道或者应当知道的时间起算，早已超过了诉讼时效期限，原告已丧失胜诉权。由此，我们亦可看出，控股股东的行为是否属不当行为，少数股东的诉请是否应当得到支持，完全取决于具体的案件事实。
首席律师
某某律师
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